Если предположение относится к прошедшему времени, то презюмируется отсутствие его юридического значения, с будущим временем всё в точности наоборот. Также отпадение некоторого предположения может дать повод к объявлению сделки недействительной в части.

Для регулирования предположений об эквиваленте, если нормальная форма молчит, должно применяться руководящее правило опыта, позволяющее распределить риск между сторонами правильным образом после оценки взаимного положения сторон.

Что касается всех предположений сторон, не относящихся напрямую к эквиваленту, то они столь многочисленны и неопределённы, что поставление в зависимость от них действительности договоров (в отсутствие включения их в него как условий) сделало бы положение контрагента слишком уязвимым. Если же эти предположения действительно имели такое серьёзное значение, то следует просто перенести бремя доказывания на ссылающуюся на них сторону, ведь чужая душа — потёмки.

Глава III. Виндшайдовская теория предположения.

Эта теория оказала огромное влияние на науку права и вызвала очень бурную дискуссию, поэтому Кривцов считает правильным остановиться на ней отдельно.

Наиболее резкую критику это учение вызвало со стороны Ленеля. Но сперва изложим саму теорию Виндшайда.

Предположение — ограничение воли, стоящее наряду с условием, но резко отличающееся от него. При сделке под условием сторона вполне представляет возможность его ненаступления, а потому и проговаривает его в договоре. С предположениями всё наоборот — сторона не превращает его в условие, потому что ей и в голову прийти не может, будто оно не оправдается. Виндшайд называет предположения « неразвитыми условиями», при котором воля выглядит не как «Я желаю этого, если что-то сбудется», а как «Я желаю этого, но не желал бы, если бы что-то не сбылось». Понятно, что если во втором случае предположение не оправдается, то правовой эффект сделки не отразит истинную волю стороны, что дать возможность оспаривать подобный результат.

Предположения могут быть выражены как подробным образом, так и молчаливо. В последнем случае характер и существо выраженных таким способом предположений определяется «первой целью» сделки, которая есть у каждой сделки. У некоторых — вызываемые ими юридические последствия (например, договор с правопрекращающим действием), у большинства сделок — переход имущественных ценностей от одного лица к другому. Чтобы предположение имело юридическое значение, необходимо, чтобы оно было заметно для другой стороны в качестве ограничения воли.

В свою очередь, Ленель утверждает, что заметность предположение одной стороны для другой вовсе не имеет значения, поскольку очень часто заметные для другой стороны предположения не имеют никакого юридического значения (и наоборот). Например, отец покупает мебель для своей помолвленной дочери, предполагая, что брак последует. Допустим, это известно продавцу мебели. Так что же — если свадьба расстроится, то сделка окажется недействительной?! Обратный пример: кто-то получает денежный

перевод без обозначения каузального момента, а потом оказывается, что перевод был предпринят для уплаты по мнимо существующему долгу. Конечно, отправитель может потребовать её обратно, а другая сторона вообще ничего не знала о предположениях отправителя (невозможно ничего знать о мнимо существующем долге).

Виндшайд отвечает так: обозначения каузального момента могут быть сделаны впоследствии, а не при самом изъявлении воли, которое в этом случае представляется неполным — это лишь куски настоящей воли, на которые контрагент ссылаться не может, поскольку очевидно, что законченной воли из них не соберёшь, а значит и самостоятельного значения у них нет.

Ленель парирует: получатель денег должен иметь возможность сослаться на передачу этой суммы без каузального момента. Отправитель для истребования должен доказать, что именно неосуществившийся каузальный момент служил для него с самого начала стимулом к заключению сделки.

Ленель отрицает существование самого понятия предположения. Если Виндшайд считает, что предположение должно занимать среднее место между условием и мотивом, то Ленель утверждает, что есть только условие и мотив, а третьего не дано. По Ленелю, каждый раз нужно выяснять, было ли наступление юридических последствий сделки обусловлено осуществлением предположений стороны или нет. Прежде всего надо обратить внимание на внешнее выражение предположения: если сторона прямо заявляет, что действует под тем или иным предположением, то Ленель считает это обычной сделкой под условием. Здесь, по мнению Ленеля, недопустимо применение правил о неосновательном обогащении. Если же такого внешнего выражения предположения нет, то ни о каком молчаливом предположении не может идти и речи.

Здесь есть одно «но». Ленель не вполне точно толкует терминологию Виндшайда, понимая молчаливое предположение несколько теснее. По Ленелю, это поведение, производящее на контрагента такое же впечатление, как и явно выраженное предположение. Виндшайд говорит шире: «Любое требование, которое кто-то молча лелеет и каким-то образом делал явным для контрагента». В отношении исходного определения Виндшайда позиция Ленеля, по мнению Кривцова, не может считаться оправданной. Если сторона обходит молчанием вопрос о своих предположениях при заключении сделки, то она показывает, что вовсе не допускает возможности их неосуществления, что делает психологически невозможным образование какой-то воли относительно случая, воспринимаемого стороной в качестве невозможного.

Виндшайд обращает внимание для решения вопроса о том, что является действительным предположением стороны, если такое не выражено вовне, на «первую цель» сделки. По Ленелю, такому чисто психологическому моменту придавать значение нельзя. Почему именно первая цель, а не вторая или шестая? Ведь и они могут подходить под характеристику Виндшайда. С другой стороны, первая цель может под неё не подойти — например, при дарении первая цель лежит не в принятии дарения одарённым, но имеет разнообразный характер — принести одарённому удовольствие, как-то помочь ему и тд. Все эти первые цели имеют слишком неопределённый характер, а потому юридически невесомы. На этом основании первую цель Ленель предлагает заменить экономической целью. В виде примеров подобной цели он приводит уже знакомые нам solvendi и credendi,

а также ещё некоторые. При этом важно, чтобы эквивалент, ради которого осуществляется сделка, имел экономическую ценность в обороте.

Ленель тезисно выражает разницу между своей позицией и позицией Виндшайда так: «… зависит не от того, что вы предполагали, а от того, что вы имели право предполагать, действуя добросовестно по отношению к контрагенту»

Прежде подробной оценки теории Виндшайда, нужно сделать замечание о решающем влиянии римского права на него. В источниках можно обнаружить фрагменты, в которых кондицией парализуется эффект юридического акта, если предположения стороны, при которых этот акт заключён, не исполнятся. Виндшайд стремится дать этому обоснование и предполагает, что римское право на время рассматривает выраженную в акте волю как действительную, но в то же время даёт возможность, если окажется, что повлёкшие изъявление предположения не осуществились, исправить этот порядок сообразно с волей стороны, рассматриваемой в связи с вызвавшими её предположениями. Исходный пункт для регулирования римским правом этого вопроса заключался в стремлении прижать изъявлениям воли, составляющим сделку, прочный характер и безусловное действие. Поэтому сначала признавали неисполнение условий, прибавленных к актам, влекущим за собой только предоставление заинтересованной стороне кондикций, и уже потом признаки неестественным разрыв изъявления воли на две части, после чего стали сообщать неисполнению условия непосредственное действие, влекущее за собой отмену или даже невозникновение сделки. Приведённые соображения показывают, что предположение и условие одного поля ягоды, а делать между ними по-виндшайдовски резкое различие не вполне верно.

Теперь переходим к рассмотрению главной части соображений Виндшайда. Он считает, что лицо, изъявившее свою волю, желает и безусловно желает юридических последствий, связанных с этим изъявлением воли. В то же время это лицо изъясняет, что не сделало бы соответствующее изъявление, если бы не исходило из определенных предположений. Этим к сделке как бы прибавляется условие, что при неосуществлении предположений само изъявление воли делается для этого лица необязательным. Относительно этого утверждения нельзя не присоединиться к критике Ленеля, поскольку приведённые соображения заключают только теоретическое оправдание кондикций в римском праве, а потому применение тех же положений вне его невозможно, поскольку хороший вопрос, подходят ли эти новые случаи под те же соображения. Иначе говоря, теоретическая конструкция Виндшайда ставит правильный вопрос, но не даёт на него никакого ответа. Кроме того, правила, разработанные для кондикций, переносить на основанные соглашении отношения сторон следует очень осторожно.

Но этими упрёками Кривцов и ограничился. Ленель, по его мнению, заходит слишком далеко, отрицая за понятием предположения какое-либо значение. Ленель при этом исходит из вполне действительной воли и приходит к результату, что она может быть лишена силы только при явно выраженной противоположной волен. Вопрос и состоит в том, является ли воля с отпавшим решающим предположением всё ещё действительной волей? Виндшайд считает, что нет; Кривцов с некоторыми оговорками с ним соглашается.

Ленель ошибочно толкует способ применения теории Виндшайда, который вовсе не хочет ставить действительность сделки в зависимость от гипотез и догадок. Он лишь имеет в

виду такое предположение, которое по правилам о толковании можно будет счесть объективно или субъективно желаемым. Существо теории Виндшайда состоит только в том, что если отпадёт главный стимул, составляющий предположение стороны, вызывающее акт, то отпадёт и сам акт. Сторона, если бы могла предполагать нереализацию предположения, обязательно включила бы его в договор в качестве условия (либо вовсе не стала бы заключать договор).

Кривцов делает некоторое уточнение относительно теории Виндшайда, указывая, что предположение должно быть не только ясно контрагенту, но и акцептировано им. Виндшайд, правда, и сам формулирует нечто похожее, указывая, что предположения должны быть заметны для другой стороны именно в качестве ограничений воли. Но эту конструкцию Кривцов счёл искусственной (объяснять, почему, вряд ли уместно — слишком специальный вопрос).

Ещё одно замечание Кривцова (и в этой части он присоединяется к Ленелю) заключается в критике «первой цели», которая, по мнению Кривцова, должна пониматься в качестве психологически первой. Назначение первой целью наиболее значительной в понимании стороны не решает проблему, а уравнивает понятие первой цели с решающим предположением (то есть убивает смысл одного из них). Поэтому, как считает Кривцов, первой целью нужно признать систематически повторяющуюся в однотипных сделках. То есть (см.предыдущие главы) «правовую цель», как её называет Кривцов, вопрос об эквиваленте или сознательном его исключении. Практическую пользу от этого он объясняет при разборе примера с зачислением денег на счёт, вокруг которого был спор выше.

По мнению Кривцова, признание за формальным актом перевода статус самостоятельной сделки до предоставления доказательств в пользу реального существования долга было бы выставление презумпции в пользу свободного от эквивалента характера подобных сделал (то есть презумпцию дарения), которая совершенно противоположна практике оборота. Однако это полдела. Ещё надо выяснить, каков эквивалент сделки, в которой решающее предположение стороны не получило внешнего выражения. Здесь судье придётся прибегнуть к общим правилам относительно толкования актов, если решить сложившуюся ситуацию на основании правил, предусмотренных для конкретной категории, возможным не представится.

Идея экономической цели, выраженная Ленелем, Кривцову не нравится, потому что не ложится в договор дарения, а во всём остальном ничем не отличается от правовой цели, выведенной им.

Итак, существует две точки зрения на указанную проблему — объективистская и субъективистская. На первой стоит Ленель, на второй — Виндшайд. Кривцов с некоторыми оговорками присоединяется ко второй. Причины на то следующие:

Не вполне понятно, где брать объективные правила для каждого случая, поскольку обычные условия договора охватывают только самые общие вопросы по каждому виду договора. Создать что-то более детализированное все равно не выйдет — жизнь слишком многообразна.