2) распорядительная сделка - двухфазовый акт, состоящий из соглашения о переходе права собственности (вещный договор) и передачи владения. Передача владения как фактическое действие и соглашение о переходе права собственности как договор совместно вызывают правовое последствие в виде передачи права собственности.

Таким образом, абстрактной является распорядительная сделка (вещный договор): она не зависит от основания (каузы), и при недействительности договора купли-продажи (обязательственной сделки) сделка по переносу права собственности (распорядительная) остается действительной.

Эта схема действует в отношении цессии. Однако:

Во-первых, вряд ли ссылка на германское законодательство может являться веским аргументом для принятия аналогичной концепции в российском праве.

Во-вторых, утверждение о том, что цессия в германском праве всегда "независима от лежащих в ее основе договоренностей" неочевидна, пожалуй, даже для самих немецких юристов. Действительно, в чем смысл абстрактности цессии, если ничто не мешает условия действительности абстрактной сделки установить в сделке-основании?

При этом в юридической литературе указывается, что, судя по отдельным конкретным случаям, стороны основной сделки стремятся рассматривать ее и уступку требования как единую сделку, так что недействительность одной части таким образом сконструированного составного целого может повлечь за собой недействительность всей сделки. Кроме того, стоит вспомнить, что и должник сохраняет право на все возражения, которые он имел против цедента. Таким образом, цессия становится зависимой не только от сделки-основания, но также и от сделки между первоначальным кредитором и должником, что, конечно, во многом нивелирует значение абстрактности цессии.

В-третьих, немецкие юристы приходят к выводу, что принцип абстракции в германском праве не имеет большого значения в отношении цессии: так, если договор купли-продажи имущественного права недействителен, как противоречащий морали или являющийся результатом обмана, цессия в большинстве случаев будет также недействительна по той же причине.

Заключение

Представляется, что абстракция имеет значение тогда, когда передается что-либо материальное, так как передача права – это юридическая фикция, и пока учеными не доказано иное и не приведены убедительные доказательства наличия возможности фактической передачи идеальных прав, мы не можем идти дальше и предполагать, что право как вещь передается и цессионарий в случае недействительности каузы может удержать его для себя.

И хотя признание на уровне ВАС РФ принципа разделения в отношении цессии имеет смысл в части договорной ответственности цедента за недействительность требования к должнику, это не дает, как было показано выше, оснований для утверждения о том, что цессия (а точнее, распорядительная сделка цессии) является абстрактной сделкой.

А. П. Васильченко. Цессия для целей взыскания.

Активное развитие рынка повлекло за собой появление в отечественной практике конструкции цессии с целью взыскания , когда кредитор уступал права требования третьему лицу, которое взыскивало долг. Цессионарий обязывался вернуть цеденту все полученное им с должника после получения исполнения, за вычетом причитающегося ему вознаграждения. Арбитражная практика по шла по пути признания таких сделок недействительными.

СЕЙЧАС ТАКИЕ СДЕЛКИ ПРЯМО РАЗРЕШЕНЫ В П. 1 ПП ВС №54: стороны также вправе, в

частности, заключить договор, по которому первоначальный кредитор (цедент) обязуется уступить новому кредитору (цессионарию) требование к должнику, а новый кредитор (цессионарий) принимает на себя обязанность передать первоначальному кредитору (цеденту) часть того, что будет исполнено должником по уступаемому требованию.

Сделка по уступке права требования с целью взыскания представляет собой разновидность фидуциарных сделок. Фидуциарные сделки в рассматриваемой нами трактовке характеризуются

несовпадением внешних и внутренних отношений сторон . Под фидуциарной сделкой, таким образом,

понимается конструкция, в соответствии с которой одна сторона - фидуциант передает другой стороне - фидуциару полное право на имущество, ограничивая его поведение в отношении правового господства над этим имуществом определенными рамками во внутренних отношениях сторон. Основным практическим последствием выделения такой категории сделок является то, что фидуциарные сделки в данном значении в доктрине традиционно отличают от притворных сделок.

Первоначальный кредитор (цедент) является фидуциантом, а цессионарий, которому права уступаются для взыскания долга в чужих интересах, интересах первоначального кредитора, - фидуциаром.

Цессия осуществляется с целью получения исполнения, т.е. инкассирования, поэтому в зарубежной доктрине фидуциарная уступка с целью взыскания иногда именуется «инкассо-цессией» или «цессией на инкассо». Суть цессии на инкассо заключается в следующем. По отношению ко всем третьим лицам (во внешних отношениях) фидуциар становится полноценным правообладателем, надлежащим кредитором.

Вместе с тем во внутренних отношениях (фидуциант - фидуциар) стороны исходят из того, что имущество передается фидуциару исключительно для целей взыскания задолженности. После получения долга фидуциар обязан передать фидуцианту все полученное в результате взыскания, за исключением причитающегося ему вознаграждения.

Фидуциар наделяется полным правовым господством над передаваемым требованием - становится единственным кредитором. Фидуциар может распоряжаться требованием любым образом, даже простив должнику по требованию долг. Поскольку уступка осуществлялась с иной целью, за такие действия фидуциар несет ответственность как сторона по договору и в случае предъявления иска первоначальным правообладателем обязан к возмещению причиненных убытков.

Фидуциарные сделки при рассмотрении в первом приближении несколько похожи на притворные. Однако в притворных сделках действительная воля сторон не совпадает с их волеизъявлением. В таких сделках заявленная цель не покрывает хозяйственную, фактическую цель сторон. На против, в фидуциарных сделках стороны желают наступления всех заявленных последствий. Участники фидуциарной конструкции выражают действительную волю, т.е. воля полностью соответствует волеизъявлению. Таким образом, фидуциарные сделки следует отличать от сделок притворных.

Деятельность по взысканию задолженностей может осуществляться в рамках различных правовых конструкций.

- Наиболее простая с правовой точки зрения модель – это обычная уступка права требования (в основании которой лежит, например, договор купли-продажи), при которой требование уступается с дисконтом с тем, чтобы новый правообладатель сам взыскивал долг на свой страх и риск. В этом случае правообладатель взыскивает требование от своего имени и в своих интересах.

- Возможно оформление отношений сторон и по так называемой представительской модели, при которой взыскание долга с должника может осуществляться лицом в качестве представителя кредитора. Здесь взыскатель действует от имени правообладателя и в его интересе.

- Взыскание долгов в чужих интересах, но от своего имени возможно в двух формах. Первой из них является модель фидуциарной уступки - цессии на инкассо. В ряде континентальных правопорядков, в частности в Германии, взыскание долгов также осуществляется с помощью такого правового института, как

легитимация лица, управомоченного на взыскание долга. Должник по праву требования не входит в выяснение вопросов о полномочии действительности и объеме лица, обращающегося за получением исполнения, поскольку имеет дело с самим кредитором. Минусы такой конструкции со стоят в возможности злоупотребления фидуциаром своим положением. Вовне, в отношениях с третьими лицами, фидуциар не ограничен в осуществлении своего правового господства над цедированным требованием, потому распоряжение фидуциара, в том числе не связанное со взысканием и нарушающее условия договора между фидуциаром и фидуциантом, вполне действительно.

СТРУКТУРА ИНКАССО-ЦЕССИИ

Конструкция цессии для целей взыскания, как и любой иной фидуциарной сделки, представляет собой совокупность двух сделок : договора - обязательственной сделки, лежащей в основании уступки, в

котором находит выражение цель уступки и определяемые такой целью права и обязанности сторон, и совершаемой во исполнение этого договора распорядительной сделки, в данном случае - цессии.

Поскольку фидуциар действует в чужих интересах и обязан передать все взысканное по цедированному требованию фидуцианту, должна предполагаться возмездность отношений сторон.

На ведущем чужое дело лежит обязанность действовать добросовестно и разумно , с достаточной степенью заботливости и осмотрительности. Осуществление деятельности в интересах хозяина дела определяет и некоторую степень подконтрольности: фидуциар должен представлять отчет о совершенных действиях. Стороны могут предусмотреть в договоре более конкретные условия осуществления деятельности по взысканию, в этом случае ведущий чужое дело должен придерживаться таких условий. Договор может предусматривать возможность получения указаний от хозяина дела, что обусловливает обязанность фидуциара следовать таким указаниям.

Общее в договорах, опосредующих уступку с целью взыскания, заключается так же в том, что данные договоры во всех случаях будут квалифицироваться как договоры на оказание финансовых услуг .

Более того, в отличие от договоров на оказание финансовых услуг, направленных на достижение результата (таких, например, как страхование, заем, банковский вклад), обязательства ведущего дело по договору,

оформляющему инкассо-цессию, состоят в проявлении максимальных усилий по его достижению.

Фидуциар не может ручаться за достижение такого результата, как взыскание долга, поскольку данный результат не находится в сфере его контроля. Должник по праву требования может оказаться неплатежеспособен, а, следовательно, ведущий дело может лишь обязаться к проявлению максимальных усилий.

1.В качестве одной из договорных конструкций, оформляющих уступку с целью взыскания, может использоваться факторинг. Клиент - фидуциант уступает права требования финансовому агенту - фидуциару с целью взыскания последним задолженностей с третьих лиц. Финансовый агент, действуя в интересах клиента, оказывает услуги по получению исполнения, за что и получает вознаграждение. Агент становится полноценным кредитором третьего лица и в качестве такового легитимирован на совершение любых юридически значимых актов. Передача требования освобождает его от необходимости подтверждения своих полномочий, их объема и сроков, гарантирует финансовому агенту необходимую свободу в принятии решений.

2.Особый непоименованный договор или договор комиссии? ВАС РФ в результате долгих дискуссий сформулировал позицию, что такие действия, как получение задолженности, не отвечают природе комиссионного договора. Таким образом, комиссия не может использоваться как сделка, в рамках которой право требования уступается исключительно с целью взыскания. Однако, по мнению ВАС РФ, заключение такого рода договоров не должно считаться неправомерным. Сделки по уступке права требования с целью взыскания вполне действительны, но представляют собой непоименованный законом договор.

А. П. Васильченко пытается поставить под сомнение доводы, которые, по мнению представителей современной российской цивилистики, препятствуют возможному рассмотрению комиссии в качестве договора, структурирующего фидуциарную конструкцию для целей взыскания.

2.1. Взыскание задолженности в рамках комиссионного договора

1) Сомнение в применимости комиссии для целей взыскания основано на законодательном определении комиссии как договора, направленного на совершение таких юридических актов, как сделки. Может ли исполнение обязательства рассматриваться в качестве сделки? Мы считаем возможным присоединиться к точке зрения СВ. Сарбаша, рассматривающего исполнение договорного обязательства в качестве правопрекращающей двусторонней сделки. Данный вывод в свою очередь позволяет нам считать первый довод противников рассмотрения цессии с целью взыскания как разно видности комиссионной сделки поставленным под сомнение.

2)В качестве следующего возражения относительно оформления инкассо-цессии комиссионными отношениями высказывается мнение о том, что в предмет договора комиссии не входят фактические действия, которые в свою очередь могут быть необходимыми при осуществлении деятельности по взысканию задолженности. Но заключение и исполнение сделки без совершения фактических действий в большинстве случаев невозможно. Вследствие этого ограничение предмета комиссии совершением только юридических действий представляется не вполне обоснованным.

3)В современной российской доктрине представлена позиция, согласно которой договор комиссии направлен только на совершение сделок с товаром, т.е. с движимыми вещами, и ограничивается случаями покупки и продажи таковых. Хочется отметить, что ограничение предмета договора комиссии совершением сделок только с движимыми вещами и ценными бумагами не представляется обоснованным. Права требования, по нашему мнению, являются полноценным объектом комиссионной сделки. Полагаем, что поскольку предмет комиссии по ГК РФ покрывает совершение различных по своему характеру сделок, комиссионный договор не исключает возможности поручения комиссионеру такой сделки, как получение платежа.

Таким образом, на наш; взгляд, правовой режим, установленный нормами главы 51 ГК РФ о комиссии, вполне применим к деятельности по взысканию долгов.

2.2. Комиссия - сделка по распоряжению чужим имуществом?

В отечественной цивилистической науке господствует убеждение, согласно которому комиссионер, заключая сделки по приобретению или отчуждению имущества, не получает на такое имущество

самостоятельного права.

Признание того вывода, что комиссионер не становится правообладателем продаваемого имущества, подтвердит вывод о невозможности рассмотрения деятельности по взысканию задолженностей по фидуциарной конструкции одним из возможных поручений комиссионера. Для структуры инкассо-цессии характерно то, что фидуциар приобретает право требования и становится полноценным правообладателем. Следовательно, если комиссионер ни на секунду не становится правообладателем

переданного комитентом имущества, в таком случае вопрос о возможности оформления инкассо-цессии как договора комиссии будет снят.

В соответствии с п. 1 ст. 996 ГК РФ вещи, поступившие к комиссионеру от комитента, являются собственностью последнего. На основании данного положения закона традиционно делается вывод о том, что при заключении комиссионером сделки с третьим лицом право на имущество автоматически от комитента переходит к третьему лицу, с которым комиссионер заключает сделку, минуя комиссионера.

Мы в свою очередь хотим констатировать, что взгляд на комиссию как на договор, предусматривающий распоряжение чужим имуществом, имеет право на существование, однако возможной является и иная позиция. В отечественной дореволюционной доктрине получил распространение подход, отрицающий управомоченность комиссионера на распоряжение имуществом комитента. В соответствии с этим подходом в договоре комиссии на продажу имущества комитент предварительно уступает права на

такое имущество комиссионеру, наделяя его полным правовым господством.

Анализируя структуру перехода права собственности при комиссионном поручении на продажу, Г.Ф. Шершеневич заостряет внимание на следующем: «... комиссионер должен быть собственником... в момент исполнения, т.е. передачи товара. В этот момент он должен быть собственником, иначе третье лицо,

приобретая владение, не в состоянии приобрести право собственности . ...Таким образом, комиссионер становится собственником на одно мгновение в минуту передачи товара третьему лицу».

Само по себе существование нормы, закрепленной п. 1 ст. 996 ГК РФ, не препятствует предлагаемой нами трактовке комиссии.

Анализ воззрений позволяет сделать следующий вывод. Комиссионная сделка по модели «продажи» (все случаи, когда комиссионеру передается имущество комитента с целью совершения с ним определенных сделок) может строиться двумя различными способами:

(1)по модели «управомочивания» комиссионера на распоряжение чужим имуществом от своего имени и

(2)по модели «перехода прав» на имущество к комиссионеру, в этом случае он, становясь на юридическую секунду полноценным правообладателем, распоряжается от своего имени уже своим имуществом.

Как мы уже отмечали, в настоящее время ГК РФ не предусматривает норм, каким-либо образом отрицающих возможность существования одной из исследуемых моделей.

Итак, совокупность двух выводов: (1) о возможности включения услуг по получению задолженности в предмет комиссионных отношений и (2) о возможности существования комиссии по модели «перехода права» позволит нам утверждать, что инкассо-цессия вполне может оформляться комиссионным договором.

БАЙБАК В. В. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ТРЕБОВАНИЕ КАК ОБЪЕКТ ГРАЖДАНСКОГО ОБОРОТА

Глава 2. Обоснованиеобъектоспособностиобязательственныхтребований 2.1. Конструкция «права на право» в теории гражданского права

Право требования – это субъективное право кредитора в обязательственном правоотношении. Если данное право является объектом гражданских прав, то приходится допустить возможность установления «права на право».

Всоветской доктрине гражданского права понятие «права на право» специально не исследовалось, поскольку оборот имущественных прав в плановой экономике практически сводился к нулю. Упоминания заслуживает позиция по этому вопросу М. М. Агаркова, который к числу объектов гражданских прав относит все, в отношении чего возможны акты распоряжения, в том числе, и обязательственные требования.

Вчисло современных сторонников указанной конструкции, в частности, входят Л. Г. Ефимова, М. И. Брагинский, Д. В. Мурзин , В. А. Лапач , Ю. Е. Туктаров. Одним из наиболее категоричных противников понятия «права на право» является В. А.Белов.

Основные аргументы, выдвинутые против конструкции «права на право», сводятся к следующему:

(1) признание прав объектами субъективных прав приводит к недопустимому выводу о том, что правоотношение является юридическим фактом; защита права требования от посторонних посягательств есть защита правоспособности кредитора (В. А. Белов);

Исходя из того, что права и обязанности являются содержанием правоотношения, В. А. Белов заключает, что они не могут быть объектами хотя бы и иного правоотношения. Иначе пришлось бы