уступленное финансовому агенту право. И наоборот, кредиторы финансового агента по его долгам вправе по общему правилу требовать обращения взыскания на все его имущество, включая уступленное ему клиентом денежное требование, причём клиент не имеет правовой возможности вывести требование из массы. Однако негативные последствия этого дисбаланса в значительной степени нивелируются специальным статусом финансового агента, вероятность несостоятельности которого должна сводиться к минимуму [спорненько, конечно. Не, лучше, безусловно, чем если бы агентом был физик с соседней помойки, но всё же]. Поэтому невозможность обращения взыскания на уступленное право по долгам клиента делает уступку в этом аспекте надежным способом обеспечения.

Прекращение действия обеспечительной уступки

Может иметь под собой различные основания.

Первое — исполнение клиентом своего обязательства перед финансовым агентом. Здесь нельзя не прийти к выводу о том, что при исполнении обязательства клиентом финансовый агент обязан уступить ему право обратно, если только соглашением не предусмотрен автоматический переход требования. Конечно, такие последствия не наступают в тех случаях, когда согласно договору об обеспечительной уступке финансовый агент управомочен инкассировать причитающееся с дебиторов клиента и направить полученное на удовлетворение своих притязаний к клиенту по возврату сумм предоставленного финансирования и соответствующего вознаграждения.

Второе — при неисполнении обязательства клиентом финансовый агент может реализовать обеспечительную функцию посредством получения соответствующих сумм с дебиторов клиента, в связи с чем прекращается само обязательственное отношение. Денежное требование реализуется и прекращает существовать, с чем прекращается и обеспечительная функция уступки.

Третье — финансовый агент для целей возмещения своих убытков при неисполнении клиентом обязательства осуществляет дальнейшую уступку, если это предусмотрено договором. В этом случае также реализуется обеспечительная функция уступки, в связи с чем дальнейшая судьба денежного требования утрачивает юридические черты обеспечения.

Четвертое — денежное требование к дебиторам клиента может быть прекращено по основаниям, предусмотренным законом или договором, в связи с чем обеспечительная функция также может прекратиться.

Залог и титульное обеспечение: теоретико-практическое сравнение конструкций (Егоров А.В., Усманова Е.Р.)

1. Введение

Сделки, опосредующие эти конструкции, обычно заключаются в форме куплипродажи или аренды, но по своей сущности они по-прежнему остаются сделками, направленными на обеспечение возврата суммы займа. Последняя дается под условием, что имущество в течение срока кредитования будет находиться в собственности у

кредитора. Финансирующим субъектом лишь в редких случаях выступает кредитная организация; как правило, это продавец (оговорка о сохранении права собственности за продавцом, условная купля-продажа), покупатель (факторинг, репо) или арендодатель (финансовая аренда, аренда с правом выкупа, продажа и обратная аренда). В каждом из вышеперечисленных случаев кредитор как финансирующий субъект имеет право собственности на имущество, служащее обеспечением.

Произошедший формальный разрыв с залогом в данном случае налицо: в залоге залогодержатель при неисполнении должником своей обязанности по возврату суммы займа имеет лишь право на удовлетворение своих требований из стоимости предмета залога; в случае же титульного обеспечения кредитор имеет формальное и кажущееся полноценным право собственности на имущество. Кредитору как собственнику не требуется обращения взыскания на предмет обеспечения - он может просто заявить о своем праве собственности и оставить имущество за собой в счет уплаты суммы долга.

2. Сущность титульного обеспечения и его место в системе обеспечительных прав

Титульное обеспечение к числу традиционных обеспечительных прав не относится.

В иностранных правопорядках обсуждается вопрос, переносить ли правовой режим залога на титульное обеспечение. Он является основанием для многочисленных споров, поскольку положительный ответ означает применение к титульному обеспечению законодательных требований, устанавливаемых для залога.

Исторически возникновение конструкции титульного обеспечения связывается с распространением в коммерческой практике желания избежать требований для залога, предусмотренных законами (например, правила об обязательной, но неудобной посессорной форме залоге), проблем с обращением взыскания путем медленных и финансово затратных публичных торгов, положения о запрете ростовщичества, который до сих пор встречается в исламских правопорядках.

При покупке в кредит покупатели должны предоставлять определенный вид обеспечения. Самым очевидным вариантом предмета обеспечения, а зачастую и единственным, имеющимся в распоряжении покупателя, является фактически приобретаемое имущество.

Именно поэтому наряду с традиционными обеспечительными правами существуют и другие правовые инструменты, которые можно использовать для создания конструкций,

аналогичных залогу. Право собственности обычно используется для целей обеспечения в двух случаях:

1)в качестве гарантии по займу, когда лицо, предоставляющее право, условно передает заимодавцу право собственности на принадлежащее ему имущество;

2)в качестве гарантии уплаты покупной цены, когда продавец или арендодатель просто удерживают право собственности на проданное или переданное в аренду с последующим выкупом имущество до полной уплаты покупной цены.

2.1.Передача права собственности

Передача права собственности используется в тех случаях, когда должнику необходимо получить свободные денежные средства. Их предоставление не предполагает целевого характера расходования. Примерами сделок, в которых используется передача

права собственности, являются сделки репо и обеспечительная передача права требования.

На сегодняшний день существуют два обстоятельства, в силу которых передача правового титула как средство обеспечения сохраняет привлекательность для кредиторов:

1)выполнение формальных и материально-правовых требований, касающихся передачи правового титула на имущество другому лицу, зачастую сопряжено с меньшими трудностями и, следовательно, с меньшими затратами, нежели выполнение сложных требований, касающихся залога;

2)в случае принудительной реализации залога кредитор оказывается в лучшем положении в качестве собственника, чем в качестве залогодержателя. В особенности это касается случаев банкротства залогодателя, когда имущество собственника, хотя оно и находится во владении лица, представляющего обеспечение, исключается из конкурсной массы должника. Напротив, имущество, обремененное залогом, включается в состав его конкурсной массы.

Вмире применяют различные подходы к механизмам обеспечения на основе

передачи правового титула:

-на создание таких конструкций распространяются менее жесткие правила, чем на залог, и они по своим последствиям формально равнозначны полной передаче права собственности; либо

-создание таких конструкций регулируется более сложными правилами, касающимися залога, и их последствия аналогичны действию залога; либо

-практически любая передача правового титула рассматривается как нарушение залогового режима и потому считается не имеющей юридической силы.

Вправопорядках, где действует единый режим, регулирующий непосессорные обеспечительные права, передача правового титула для целей обеспечения допускается, однако рассматривается всего лишь как один из способов обеспечения. К их созданию, действию в отношении третьих лиц, приоритетности и реализации прав, вытекающих из обеспечительной передачи правового титула, применяются те же правила, что и к залогу (США, Канада, Новая Зеландия, Индия). —> две лавочки у Бевзенко

2.2. Удержание права собственности

Смысл: поскольку кредитор предоставляет финансирование, которое используется в основном в качестве покупной цены большей части имущества, то он должен иметь права в отношении этого имущества. В случае если должник не исполнит своих

обязанностей по возврату финансирования, имущество выступает в качестве источника удовлетворения требования кредитора.

В общем группа сделок титульного обеспечения с использованием удержания права собственности совпадает по своему объему с понятием финансирования приобретения, т.е. кредитования для получения определенного актива, в отличие от передачи права собственности, когда должник не заинтересован в отдельном активе - ему важно лишь получить ликвидные средства. При этом в случае использования данного механизма титульного обеспечения актив, как правило, всегда передается во владение должнику, что также отличает этот механизм от передачи титула.

Наиболее распространенным, но не единственным способом такого использования правового титула является заключение соглашения об удержании титула (сохранении права собственности). Одни из них предусмотрены законом (финансовая аренда, аренда с правом выкупа), а другие создаются по договоренности между сторонами.

Существует несколько вариантов сделок с удержанием правового титула. Иногда продавец просто обещает продать определенные товары покупателю, но сама сделка

купли-продажи, а также сам переход правового титула считаются совершенными только после уплаты полной цены. Однако чаще всего продажа совершается сразу, а в зависимость от уплаты цены ставится лишь переход. Общим для всех этих вариантов является то, что покупатель фактически не получает прав на соответствующие товары, хотя может владеть и пользоваться ими, пока не будет полностью уплачена их цена. До этого момента право собственности на товары принадлежит продавцу.

Альтернативой соглашению об удержании правового титула, имеющей те же экономические последствия, может служить объединение договора аренды с правом арендатора на выкуп арендуемого имущества по номинальной стоимости, которое, как правило, может быть реализовано только после уплаты арендатором посредством регулярных арендных платежей большей части условной "стоимости товара".

В некоторых случаях, когда оборудование арендуется на весь срок его эксплуатации, договор аренды эквивалентен соглашению об удержании правового титула даже без права выкупа.

Таким образом, с учетом вышеизложенного титульное обеспечение можно охарактеризовать как конструкцию, в которой посредством использования передачи кредитору или удержания кредитором права собственности обеспечивается обязанность должника по погашению денежного долга перед кредитором.

3. Предпосылки использования титульного обеспечения

Существует большое число исторических и практических причин, почему стороны выбирали и все еще выбирают не залог, а сделки с удержанием или передачей права собственности.

1)не существует требований относительно регистрации, установленной в некоторых правопорядках для таких сделок, и поэтому соединение административных преград и "непривлекательной" публичности избегается.

2)право собственности на актив предоставляет больше преференциальных прав, нежели залог над теми же активами. Залогодержатель, особенно в залоге товаров в обороте, сталкивается с конкуренцией за эти активы с последующими кредиторами, и, когда они реализованы, он должен отчитаться за излишек, поскольку имеет притязание только на основную сумму долга и проценты на нее. Собственник же имеет преференцию перед последующими кредиторами над имуществом, и, когда оно реализовано, он в целом имеет право на всю полученную выручку от продажи.

Причины, по которым титульное обеспечение популярно в гражданском обороте:

-обход запрета на обременение. Запрет на обременение имущества в качестве договорного условия встречается во многих соглашениях о необеспеченном кредите, где заемщику запрещено заключать соглашения об обеспечении. Однако такие условия могут распространяться на сделки, "которые имеют эффект обеспечения", или другим образом ограничивать титульное обеспечение. Поэтому необеспеченные кредиторы по займам имеют свой способ влияния при составлении договора, если они желают защитить себя от потерь, связанных со старшинством иных кредиторов. Запрет на обременение часто встречается в стандартизированных условиях банковских кредитов;

-приоритет над необеспеченными старшими кредиторами. Титульное финансирование часто не подчиняется приоритету необеспеченных старших кредиторов, в частности требованиям работников, налоговых органов и прочим требованиям;

-нивелирование требований к обеспеченному долгу. Некоторые правопорядки ограничивают долги, которые могут быть обеспечены (например, недопущение будущего долга, определение максимальной суммы долга, сроков платежа и недопущение долга в иностранной валюте). Также могут быть ограничения на досрочный возврат финансирования. Титульное обеспечение может избежать этих ограничений в большинстве случаев;

-налоговые выгоды. Титульное обеспечение может быть выгодно с позиций налогового планирования. При заключении финансовой аренды стороны во многом руководствуются налоговыми преимуществами. Лизингодатель, обладающий правом собственности на арендованное имущество, может заявить требование о вычете процентов на сумму займа, составляющую покупную цену оборудования, а также требование об амортизационных вычетах, которое позволяет скрыть налоговую прибыль и пустить полученную выгоду на погашение лизинговых платежей и затраты по финансированию.

4.Сделки, опосредующие титульное обеспечение

Выделяется классификация титульного обеспечения по критерию финансирующего субъекта:

-продавец (оговорка о сохранении права собственности на товар, условная купляпродажа);

-покупатель (факторинг, форфейтинг, репо, секьюритизация);

-арендодатель (финансовая аренда, аренда с правом выкупа, продажа и обратная

аренда).

Вместе с тем среди механизмов титульного обеспечения можно выделить те,

которые направлены на финансирование приобретения (оговорка о сохранении права собственности, аренда с правом выкупа, финансовая аренда), где практически во всех случаях используется механизм удержания права собственности . Их объединяет то, что они предназначены для получения должником определенного имущества.

Механизмы, не относящиеся к финансированию приобретения, не имеют такого целевого характера и направлены в основном на получение ликвидных средств. Извлеченные денежные средства должник может использовать по своему усмотрению.

4.1. Оговорка о сохранении (удержании) права собственности за продавцом

Удержание правового титула - должник приходит к кредитору, не имея вещи в своей собственности, но желая ее получить. Классика - финансирование приобретения.

1)Оговорка об удержании правового титула до полной оплаты товара является: а) обеспечительной конструкцией; б) вещного типа; в) подпадающей по всем основным чертам под титульное обеспечение.

2)Ситуация в российском гражданском праве складывается весьма противоречивая. Вопервых, оговорка об удержании правового титула закреплена на законодательном уровне. Во-вторых, с соглашениями об установлении титульного обеспечения (включая сделки репо) судебная практика длительное время вела борьбу и они до сих пор весьма мало распространены на практике.

3)Мало кто в российской науке проводит эту параллель между оговоркой об удержании правового титула и титульным обеспечением. Как следствие, понимание образовавшегося противоречия пока не сформировалось.

Проблемы:

1)Институт оговорки об удержании правового титула урегулирован в разных странах с большим числом местных особенностей.

2)Возможность постановки распорядительной сделки под отлагательное условие. В германском праве данный вопрос снимается утвердительным ответом, при котором имеется в виду как раз условие о полной оплате товара как наиболее часто встречающееся событие, в зависимость от которого может быть поставлена распорядительная сделка.

ВГермании далеко не все распорядительные сделки могут быть поставлены под

условие. Это нельзя сделать в отношении сделки по передаче права на недвижимость, что объясняется ссылками на невозможность создания неопределенности в сфере недвижимости, на необходимость обеспечения ясной и предсказуемой принадлежности ключевых имущественных благ. Напротив, в России имеют место нормы, допускающие условие о переходе собственности после полной оплаты недвижимости. При этом российские авторы даже не ставят вопрос о том, как проходит регистрация перехода права в данном случае - сразу по заключении договора купли-продажи, но с оговоркой, олицетворяющей отлагательное условие (полную оплату), или только потом, когда такое условие наступит.

Добавим, что любое иное регулирование, кроме как регистрация перехода права под отлагательным условием, вообще не приводит к специфической ситуации "удержания

правового титула". Речь идет всего лишь о последовательности исполнения обязательств сторон по договору купли-продажи. Здесь вообще нельзя говорить о постановке распорядительной сделки под условие, так как распорядительной сделки, направленной на перенос собственности от продавца к покупателю, изначально просто не совершается. Это упрощает конструкцию, поскольку продавец производит исполнение только после того, как свое исполнение полностью произведет покупатель, но одновременно и лишает покупателя какой-либо защиты, например на случай банкротства продавца. Германское право ожидания, возникающее у покупателя по распорядительной сделке передачи ему права собственности (на движимость) под отлагательным условием полной оплаты, защищает его в гораздо большей степени.

3) Потестативные условия в сделках. Необходимо различать просто потестативные условия (зависящие среди прочего от воли сторон, но не только от нее) и чисто потестативные условия (зависящие исключительно от воли одной стороны).

В пандектном праве одинаковый результат наступал как в том случае, если считать право сохранившимся у продавца под отлагательным условием, так и в том, если полагать его перешедшим к покупателю под отменительным. На наш взгляд, необходимой предпосылкой для этого вывода является обратная сила отменительного условия, характерная для германского права. В силу этого ретроактивного действия право собственника существенным образом ограничивается, поскольку все его распоряжения, совершенные в период неопределенности, утрачивают свою силу в отношении того, к кому должна вернуться собственность по наступлении отменительного условия (в нашем

случае - продавца). Получается, что если покупатель, ставший собственником, передаст соответствующую вещь в залог или продаст ее, то по наступлении условия продавец может игнорировать и залоговое право, и право собственности нового покупателя, считая вещь своей. Правда, положения о защите добросовестного приобретателя от неуправомоченного лица применяются в полной мере, т.е. если ни залогодержатель, ни новый покупатель не знали и не должны были знать о том, что вещь попала к их контрагенту-продавцу под отменительным условием: они добросовестно приобретут и право залога (в первом случае), и право собственности (во втором), против которых изначальный продавец уже ничего не сможет возразить.

Что же происходит в отечественном праве? В России в корне отрицается возможность ретроактивности отменительного условия.

Сказанное означает, что если покупатель (собственник) передаст вещь в залог или продаст ее третьему лицу, то сделка будет действительна и в момент ее заключения (так как распоряжается собственник), и потом, когда наступит отменительное условие (так как оно не имеет обратной силы). Эта логика будет работать не только в отношении добросовестного третьего лица, но и в отношении недобросовестного третьего лица. Быть может, в отношении оговорки об удержании правового титула эти рассуждения не имеют высокой ценности, так как в современном праве она строится по модели отлагательного, а не отменительного условия.

4.1.1. Недвижимость как предмет удержания титула.

Еще одна особенность российского регулирования оговорки о сохранении права собственности за продавцом до момента полной оплаты заключается в неограниченном перечне объектов, на которые может быть распространена такая оговорка.

На основе исторического опыта мы видели, что смысл оговорки заключается в том, чтобы продавец сразу же сделал заявление о переносе права собственности на покупателя и не мог в дальнейшем от этого заявления отказаться, если покупатель платит своевременно. Что происходит в случае с недвижимостью? Продавец должен подать заявление в регистрирующий орган, для того чтобы исполнить свое обязательство по передаче права на недвижимость. Совершенно очевидно, что он не может подать такое заявление под условием (потому как не должен регистрирующий орган заниматься выяснением подобных обстоятельств). А раз так, то пока покупатель полностью не оплатит товар, продавец не обратится с заявлением к регистратору. Следовательно, продавец будет исполнять свою обязанность не сразу, а только потом, т.е. речь идет об очередности исполнения встречных обязательств. При этом никакого нормального права ожидания у покупателя не возникает.

С.В. Сарбаш, как и многие другие авторы, не видит ничего предосудительного в такой отечественной практике, ссылаясь при этом даже на нормативный акт -

Методические рекомендации по порядку проведения государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

Пункт 41 указанных Методических рекомендаций при внимательном прочтении вызывает удивление. Там говорится следующее: "При государственной регистрации перехода права на основании сделки рекомендуется проверять в том числе факт исполнения ее условий, с которыми закон и (или) договор связывают возможность проведения регистрации перехода прав на объект недвижимого имущества (например, исполнения отлагательных условий сделки, необходимых для перехода права (пункт 1 статьи 157 Кодекса), оплаты недвижимости, если договором купли-продажи

предусмотрено сохранение права собственности за продавцом до оплаты товара (статья 491 Кодекса) и т.д.)".

Из этих правил совершенно непонятно, зачем регистратор должен проверять фактическую оплату объекта недвижимости, если к нему обратится продавец с заявлением о переходе права к покупателю. Очевидно, что продавец не будет обращаться с таким заявлением в ущерб собственным интересам, т.е. до момента полной оплаты объекта, раз они так договорились с покупателем. Если же в данном пункте имелась в виду ситуация, когда переход права регистрируется по заявлению одной из сторон сделки (например, в случае ее нотариального удостоверения), об этом следовало прямо сказать.

Хороший пример из судебной практики дает дело, касающееся, к сожалению, не недвижимости, но иного регистрируемого имущества - акций (Постановление ФАС Уральского округа по делу от 8 января 2004 г. N Ф09-1842/03-ГК). Истица в договоре купли-продажи оговорила свое право собственности на акции до момента их полной оплаты. Но поскольку она совершила передаточное распоряжение и акции были зачислены на счет получателя, постольку договорное условие о сохранении собственности за истицей более не работало и собственником стал получатель. В случае с недвижимостью решение должно было бы быть аналогичным.

В одном из дел суд признал оговорку о сохранении права собственности за продавцом, сделанную после передачи последнему права собственности, не имеющей юридической силы, что в целом соответствует общепринятому мнению о том, что совершение данной оговорки после передачи права собственности на товар может негативно сказаться на правах третьих лиц.

4.1.2. Удержание титула до наступления "иных обстоятельств", кроме оплаты товара.

Российское регулирование, содержащееся в ст. 491 ГК РФ допускает ставить переход собственности к покупателю в зависимость не только от уплаты им покупной цены, но и от "иных обстоятельств". Непонятно, что при этом имел в виду российский законодатель.

Под условие можно ставить только сделку в целом (например, весь договор куплипродажи), но не встречные предоставления сторон по ней, поскольку в противном случае ставится под угрозу синаллагматический характер обязательств по взаимному и возмездному договору. "Иные обстоятельства" из текста ст. 491 ГК РФ ни в коем случае нельзя понимать широко. Уплата покупной цены, по сути, единственное условие, которое здесь хоть как-то можно помыслить, тем более что это по большому счету и не условие, а одностороннее и всецело зависящее от воли одного из участников сделки действие.

4.1.3. Право ожидания лица, отдавшего свою собственность кредитору в обеспечение.

Ожидание закрепляет перспективу приобретения имущественного блага и означает обоснованную надежду на то, что субъект ожидания приобретет какое-либо полноценное право.

Ожидание покупателя вещи, чье приобретение права собственности поставлено под условие полной оплаты товара, порождено потребностью приобретать и использовать

вещи в кредит, оплачивая их лишь в последующем. В этом случае необходимо преодолеть две проблемы: продавец, который еще не получил причитающиеся ему деньги, должен быть защищен от экономических потерь; покупатель, уплативший периодические платежи, должен быть защищен от неприятной перспективы не получить в конечном итоге право собственности на вещь. Поэтому вещное право ожидания покупателя

рассматривается германскими авторами как обеспечение уплаченных им частичных взносов за вещь.

Вещное право ожидания является дублером права собственности, которое должно было бы возникать у приобретателя вещи, используй стороны привычную конструкцию - установление залогового права на вещь в пользу продавца, которое обеспечивало бы его требование к покупателю о внесении покупной цены.

Почему можно говорить о дублировании вещным правом ожидания права собственности? Как и при залоге и обеспечительной передаче - на основании косвенных признаков.

-> переход риска случайной гибели вещи. Несмотря на то что собственность сохраняется за продавцом, риск случайной гибели переходит к покупателю одновременно с передачей ему вещи.

-> правом ожидания в Германии можно распорядиться точно так же, как распоряжаются правом собственности, это право можно приобрести от неуправомоченного лица при соблюдении тех же условий, что установлены для приобретения собственности, и т.п.

-> кредиторы покупателя могут обратить взыскание не на саму вещь, а на право ожидания покупателя.

Вопрос: насколько правомерно и оправданно такое удвоение конструкций и почему нельзя обойтись более простой конструкцией передачи собственности покупателю с установлением залогового обременения в пользу продавца. Зачем в 1995 г. при написании части второй ГК РФ были запущены обе конструкции? На наш взгляд, это было сделано напрасно. Можно обойтись только залоговой конструкцией.

4.2. Аренда с правом выкупа

Аренда с правом выкупа является типом арендного соглашения с правом для арендатора приобрести право собственности на арендуемое имущество за номинальную цену в конце действия договора аренды. Арендатор в самом начале арендных отношений платит первичный взнос, который представляет значительную сумму. Периодические платежи и первичный взнос вместе составляют стоимость товара плюс проценты. В течение действия договора арендодатель обладает правом собственности на сдаваемое в аренду имущество, которое переходит к арендатору только по истечении срока аренды, если договор досрочно не будет прекращен. При этом арендатор не может изменять какимлибо образом предмет аренды, что крайне важно для арендодателя в случае, если арендатор не исполнит своих обязанностей по уплате арендных платежей и первому придется возвращать обратно предмет аренды. Аренда с выкупом схожа по своей сущности с финансовой арендой: арендатор имеет право купить предмет аренды, например, за существенно небольшую цену, когда арендные платежи покроют затраты и проценты.

В российском законодательстве эта конструкция также получила отражение. Арендатор имеет факультативное право на выкуп, т.е. если только это прямо предусмотрено законом или договором - по умолчанию такого права нет.

Договор аренды с правом выкупа арендованного имущества не сводится к договору финансовой аренды (лизинга), а является родовым понятием по отношению к нему. При этом и по договору аренды с правом выкупа имущества, и по договору лизинга выкуп арендованного имущества остается правом, а не обязанностью арендатора.

4.3. Финансовая аренда (лизинг)

Финансовая аренда была развита как альтернатива условной продаже и аренде с правом выкупа для случаев, когда товары имеют ограниченный срок эксплуатации и владеющее лицо не имеет интереса в приобретении титула на эти товары, поскольку для него достаточно владеть и пользоваться товаром в течение срока эксплуатации. Финансовая аренда представляет собой способ финансирования посредством покупки имущества вместо предоставления денег взаем и использования права собственности на актив для обеспечения займа. В финансовой аренде заимодавец (лизингодатель) в лице специализированной финансовой организации покупает имущество, как правило, у его производителя на основе банковского кредита и сдает его в аренду в основном на срок эксплуатации имущества заемщику (лизингополучателю). Возможны вариации, когда производитель сам выступает в качестве лизингодателя. В качестве альтернативы производитель может продать оборудование специальному финансирующему субъекту и

быстрее получить покупную цену, а финансирующий субъект будет сдавать оборудование лизингополучателю. Финансовая аренда ставит лизингодателя в лучшее положение по сравнению с заимодавцем, поскольку предмет лизинга не может быть предметом обеспечения для кого-либо из кредиторов лизингополучателя. Согласно условиям договора финансовой аренды, лизингополучатель платит лизингодателю лизинговые платежи, включающие капитальные затраты и полную стоимость займа.

Данный способ финансирования широко используется, поскольку представляет собой более дешевую альтернативу кредитованию в обычном банке и предоставляет налоговые льготы и амортизационные отчисления по сравнению с альтернативой приобретения имущества в собственность.

Договор финансовой аренды остается договором аренды, оборудование остается собственностью финансирующего субъекта - лизингодателя и не может перейти в собственность лизингополучателя по такому договору. Если лизингополучателю дано право или на него наложена обязанность выкупить предмет лизинга, то должны быть использованы конструкции аренды с выкупом и купли-продажи соответственно.

В каждом случае основным условием лизинга является позволение лизингодателю получить лизинговые платежи, равные капитальным затратам и сумме процентов (часто превышают срок эксплуатации оборудования). По окончании договора лизинга лизингополучатель может продолжать арендовать вещь за минимальную плату или участвовать в продаже имущества третьему лицу, при этом получая большую часть выручки. При прекращении договора лизинга лизингодатель или лизингополучатель как представитель лизингодателя продает предмет лизинга, лизингополучателю уплачивается излишек (за вычетом комиссии за продажу), полученный путем вычета из стоимости предмета лизинга неуплаченных платежей. В случае банкротства лизингополучателя лизингодатель, согласно условиям договора лизинга, продает оборудование и отдает лизингополучателю излишек, полученный от выручки за вычетом невыплаченных лизинговых платежей.

При этом стоит понимать, что на лизингополучателя, несмотря на то что он собственником не является, ложатся риски, связанные со страхованием, утратой, причинением ущерба и недостатками в предмете лизинга, т.е. он несет все выгоды и потери собственника. Даже при утрате, повреждении или конфискации лизингополучатель обязан продолжать уплачивать лизинговые платежи. В качестве выгоды можно отметить использование предмета лизинга в течение всего срока эксплуатации, а также при прекращении договора получение излишка над неуплаченными платежами от суммы продажи.

ПП ВАС РФ N 17 "Об отдельных вопросах, связанных с договором выкупного лизинга", в п. 2: интерес лизингодателя заключается в размещении и последующем возврате с прибылью денежных средств, а имущественный интерес лизингополучателя - в приобретении предмета лизинга в собственность за счет средств, предоставленных лизингодателем, и при его содействии. Приобретение лизингодателем права собственности на предмет лизинга служит для него обеспечением обязательств лизингополучателя по уплате установленных договором платежей, а также гарантией возврата вложенного.

4.4.Обеспечительная уступка права требования

Вобеспечительной уступке права требования используется механизм обеспечительной передачи.

Финансирование под уступку права требования имеет множество форм, но выделяются три главных вида: первые две - факторинг и дисконтирование - способны

привлечь деньги из дебиторской задолженности поставщиков; третья модель - секьюритизация - оригинатором продаются права требования специально созданному агенту, который привлекает деньги посредством выпуска оборотоспособных ценных бумаг. В Германии обеспечительная уступка может быть совершена как скрытая цессия:

она действительна даже тогда, когда кроме цессионария и цедента о ней никто не знал. Несмотря на то что должник часто не уведомляется о заключенной уступке права требования, цессионарий может разрешить цеденту принять платеж от его имени от должника. Если в нарушение оговорки об обеспечении кредитор распорядиться уступленным требованием, уступив его еще до наступления оснований для реализации, то такое распоряжение будет действительным, однако он будет обязан возместить своему должнику убытки, причиненные виновным нарушением своей обязанности из обеспечительной оговорки.

Что касается понимания данной конструкции в отечественном правопорядке, то оно более узкое, чем в иностранных источниках. Само финансирование под уступку

денежного требования не рассматривается в качестве титульного обеспечения, однако в ряде случаев оно признается таковым, если конструкция используется для обеспечения другого обязательства (основного долга). В таком договоре, когда требование уступается в целях обеспечения исполнения обязательства клиента перед финансовым агентом, последний имеет право на суммы, полученные от должника, лишь в размере задолженности клиента. Надлежащую реализацию этого правила обеспечивает установленная обязанность финансового агента предоставить клиенту отчет. Если полученные денежные суммы превышают размер задолженности клиента, финансовый агент должен возвратить ему излишек. И наоборот, в случае, когда указанные суммы не покрывают размера задолженности клиента, он обязан возместить финансовому агенту остаток долга. Размер задолженности, который финансовый агент вправе удержать в свою пользу, включает сумму не возвращенного клиентом кредита, процентов по нему, убытков, причиненных просрочкой исполнения, а также расходов по взысканию задолженности клиента.

Представленное в законе регулирование также нельзя назвать достаточным, очевидны явные недочеты:

1)не приведены требования к имущественному праву, способному выступать в качестве предмета обеспечения, в частности не разрешена ситуация, когда срок исполнения по

уступленному обязательству наступает ранее срока исполнения по обеспеченному обязательству, и пр.;

2)ни слова не говорится о последствиях исполнения должником обеспеченного уступкой обязательства, т.е. об обязанности кредитора совершить обратную уступку.

4.5.Сделка репо

Операция, именуемая "сделка репо", состоит из двух встречно направленных договоров купли-продажи. Как правило, эта сделка не имеет никакой другой хозяйственной цели, помимо вещного обеспечения кредита, который одна сторона предоставляет другой стороне. Например, если одна сторона готова предоставить другой стороне кредит в 1 млн. руб., она может приобрести у указанной стороны какой-либо товар, принадлежащий последней (который именуется экономистами "базисный актив"),

за 1 млн. руб. Одновременно стороны заключают договор, по которому продавец обязуется выкупить свой товар обратно, допустим, через один год и по цене 1,2 млн. руб. Кредитный смысл данной операции заключается в том, что кредитору не нужен товар как таковой, тем более что кредитором часто выступает кредитная организация или

ее дочерняя структура, т.е. профессиональный финансист. Этот товар нужен кредитору лишь как обеспечение возврата кредита. Сумма кредита - цена покупки товара по первой сделке (в нашем примере - 1 млн. руб.), срок пользования кредитом - период между исполнением первой и второй сделок купли-продажи, процентная ставка - сумма разницы в продажной цене между первой и второй сделками (в нашем примере - 20% годовых). Как видно, сущность отношений сторон вполне может быть передана через известные правовые конструкции кредита и залога. В указанном выше примере стороны

могли заключить кредитный договор на 1 млн. руб. сроком на один год под процентную ставку 20% годовых и установить в качестве обеспечения право залога на тот же самый товар (базисный актив).

Возникает вопрос: не происходит ли в случае использования конструкции репо обход правил о залоге?

Подавляющее большинство исследователей в Германии расценили данную конструкцию как приемлемую. На наш взгляд, эта конструкция представляет собой обход многочисленных императивных норм о залоге и практике нужно сделать только одно, чтобы она перестала быть интересной, - полностью распространить на эту конструкцию правовой режим, установленный для залога. Иными словами, необходимо рассматривать обеспечительного собственника не как собственника, а как залогодержателя. Законодатель прямо допустил сделки репо в ст. 51.3 ФЗ "О рынке ценных бумаг".

По общему правилу первоначальный покупатель по договору репо обязан передать продавцу ценные бумаги того же эмитента, удостоверяющие тот же объем прав, в том же количестве, что и ценные бумаги, переданные первоначальному покупателю. Предусмотрено, что к договору репо применяются соответственно общие положения ГК РФ о купле-продаже, если это не противоречит специальным правилам и существу договора репо. Однако более четких указаний, что происходит при банкротстве или невыполнении договора сторонами, в законе не содержится.

В сфере ценных бумаг распространена их передача на условиях последующей обратной передачи через определенное время. Встречаются три типа основных договоров: продажа с обратным выкупом (репо), продажа и обратная покупка и кредитование ценными бумагами.

Классическое репо представляет собой продажу ценных бумаг с условием, что ценные бумаги будут выкуплены позднее по выкупной цене, равной первоначальной цене продажи, с отдельным дополнительным платежом, равным проценту по специальной

ставке. Репо может заключаться на определенный срок, а может не иметь точного срока выкупа и продлеваться сторонами.

Продажа и обратная покупка составляют репо; при этом выкупная цена, вместо того чтобы быть аналогичной первоначальной цене продажи, состоит из совокупности первоначальной цены продажи и процента.

Таким образом, процентный элемент не является отдельной дополнительной составляющей, как в случае классического репо, а формирует расчет выкупной цены.

Обратной передаче подлежат те же самые ценные бумаги, эквивалентные ценные бумаги или рыночная цена ценных бумаг. Первоначальная цена продажи

составляет примерно 80% рыночной цены ценных бумаг. Такое уменьшение известно как "фактор риска": если первоначальный продавец не исполняет обязанность по выкупу и ценные бумаги опускаются в цене, покупатель должен будет продать их на рынке. Если продавец не выкупает ценные бумаги, покупатель может продать их на рынке и возложить на покупателя выплату разницы между рыночной ценой и ценой выкупа. Если же рыночная цена превышает выкупную, то покупатель должен возвратить излишек. Таким образом, хотя покупатель становится формальным собственником ценных бумаг по условиям репо, продавец оставляет за собой все значительные выгоды и риски, относящиеся к ценным бумагам, например такие, как падение рыночной цены.

В случае если первоначальный продавец становится банкротом, первоначальный покупатель может использовать право выкупа первоначального продавца, перепродать актив как собственник и требовать недостатка между ценой перепродажи и выкупной ценой как убытков от первоначального продавца. В случае нарушения договора ненарушающая сторона может требовать досрочного прекращения договора согласно условиям стандартизированной документации. Обязательство покупателя вернуть эквивалент ценных бумаг заменяется обязанностью выплатить текущую рыночную цену. Последнее засчитывается против сумм, которые первоначальный продавец должен по выкупу (ликвидационный неттинг).

4.6. Иной договор, включающий конструкцию обеспечительной передачи права собственности

Обеспечительная передача права собственности базируется на особом обеспечительном соглашении, не предусмотренном гражданским законодательством, и собственно на передаче правового титула. При этом вещь преимущественно остается у должника, но может передаваться и кредитору. Кредитор обязан передать (возвратить) правовой титул должнику в случае надлежащего исполнения обязательства. В случае ненадлежащего исполнения обязательства кредитор вправе потребовать передачи ему владения вещью и реализовать ее по действительной (рыночной) цене, но не присвоить, если только об этом не будет достигнуто соглашение с должником после неисполнения обязательства. Превышающие размер требований кредитора суммы, вырученные от реализации вещи, подлежат уплате должнику. В случае недостаточности вырученных сумм должник продолжает оставаться обязанным перед кредитором, если соглашением не предусмотрено иное. Как собственник кредитор защищен от притязаний других кредиторов должника на соответствующее имущество. При банкротстве должника правовое положение кредитора приравнивается к залоговому кредитору. Банкротство

кредитора не освобождает его от исполнения условий договора, если только он не будет признан недействительным по специальным основаниям, предусмотренным законодательством о банкротстве.

Немецкая фидуциарная передача права собственности (иногда ее также называют обеспечительной передачей права собственности) изначально рассматривалась как залог в форме передачи имущества с условием обратной передачи при оплате долга; это было удобной фикцией, поскольку фидуциарная передача по своему коммерческому содержанию и правовой природе является обеспечением.

Из определений, которые дают германские авторы, мы видим, что обеспечительная собственность является сильно ограниченной по своему функционалу; она не предполагает даже оставления имущества "собственником" за собой, а только его продажу. В этом вопросе обеспечительная собственность унифицирована с залогом, так как и при залоге в Германии залогодержатель не вправе оставить заложенное имущество за собой. Передача в обеспечительную собственность является сделкой, основанной на доверии. В случае передачи обеспечительной собственности доверенное лицо приобретает полную собственность на вещь, которой, однако, в силу соглашения об обеспечении,

заключенного с доверителем, он не вправе свободно распоряжаться. Так как соглашение об установлении доверительных отношений не имеет вещного характера, доверенному лицу ничто не препятствует распорядиться полученным имуществом. Неважно, будет оно действовать добросовестно или нет - в любом случае оно приобрело имущество у управомоченного лица.

Для сравнения приведем опыт Нидерландов, где установлен запрет на фидуциарную передачу права собственности, при котором передача права собственности для целей обеспечения не допускается.

Не исключено, что для России в части обеспечения сегодня наиболее актуален опыт не Германии, а Нидерландов, где сознательно в 1992 г. отказались от обеспечительной собственности в пользу непосессорного залога. Причина:

обеспечительная передача собственности "широко открывает дверь для всевозможных кредитных махинаций и афер".

Последнее столетие прошло в борьбе с обеспечительной собственностью, которая, однако, в большинстве западных стран не увенчалась успехом. При этом в науке против него выдвигались и догматические аргументы: а) такая собственность представляет собой притворную сделку, а фактически речь должна идти о займе под залог; б) правила о такой собственности представляют собой обход закона о залоге; в) этот институт нарушает идею о закрытом перечне вещных прав, поскольку в обличии классической собственности скрывается очень сильно отличающаяся от нее конструкция; г) в институте обеспечительной собственности происходит разрыв между целью и формой: обеспечительная собственность в силу положенной в ее основание обеспечительной оговорки является лишь временным переносом собственности (либо должник исполнит свое обязательство и получит требование о возврате ему собственности, либо при нарушении должника кредитор получит право извлечь имущественную ценность из вещи, т.е. обратить на нее взыскание), а значит, ни о каком окончательном присвоении вещи не может быть и речи; д) отсутствует публичность права обеспечительного собственника.

5. Критика конструкции титульного обеспечения

Титульное обеспечение может создать видимость кредитоспособности, поскольку должник фактически владеет имуществом, а на самом деле оно принадлежит

финансирующему субъекту. Та же логика применима к обеспечительным правам требования: кажется, что должник имеет необремененное право требования, однако по факту оно уже продано. Последнее менее критично, поскольку право требования представляет собой нематериальный актив и "ложную видимость" создавать не может.

ВПринципах, определениях и модельных нормах европейского частного права - проекте общих положений замечено, что титульное обеспечение дает более сильную защиту кредитору, чем традиционное обеспечение.

При банкротстве покупателя продавец может просто сослаться на свой полноценный титул, вернуть проданный актив из конкурсной массы покупателя; при этом он должен отчитаться за любые платежи, произведенные покупателем, и встречные требования продавца за использование и износ проданных товаров.

При залоге кредитор возвращает излишек от продажи после зачета выручки от реализации актива и обеспеченного долга. Конечной целью является предупреждение абсолютного обращения взыскания на актив, если стоимость актива превышает сумму долга. Излишек должен возвращаться должнику и быть доступен для необеспеченных кредиторов.

Вслучае же титульного финансирования финансирующий субъект имеет право собственности на имущество; по этой причине в случае реализации имущества он может оставить любой излишек над существующим долгом. Это часто рассматривается в качестве главного идеологического возражения против титульного обеспечения, поскольку оно лишает необеспеченных кредиторов должника выгоды от излишка.

Однако в предпринимательской практике данный недостаток обычно преодолевается посредством специального соглашения о том, что финансирующий субъект вернет любой излишек, полученный посредством вычета из цены реализации долга или иным методом, таким образом, чтобы не причинить никакого ущерба:

-в лизинговых операциях эта цель достигается тем, что лизингополучатель имеет право на излишек в случае продажи лизингодателем актива за вычетом лизинговых платежей, обычно также после вычета лизингодателем комиссии за реализацию, так что имеет место разделение полученного излишка;

-при аренде с выкупом арендатор получает остаточную стоимость посредством использования опции выкупа имущества;

-при оговорке об удержании титула, распространяющейся на выручку покупателя от перепродажи, продавец имеет право только на пропорциональную часть выручки от перепродажи, равную сумме первоначальной цены и процентов на нее. Такая оговорка, возможно, является главным "нарушителем" правила о возврате излишка в деловой практике;

-в факторинговых сделках продавец может иметь право на цену от продажи, но часто фактор оставляет любую остаточную стоимость за собой в том случае, если фактор берет риск неплатежа из уступленного права требования. В качестве альтернативы фактор может возвратить излишек посредством вычета изначальной цены продажи;

-в репо изначальный продавец имеет право на выкуп; если продавец не выполняет этого, положение нивелируется выручкой от продажи актива третьим лицам посредством вычета выкупной цены.

Неисполнение обязанности по отчету об излишке иногда наказывается в договорах посредством наложения штрафа и обязанности выплаты ликвидационных убытков.

ВРФ считают, что титульное обеспечение неприемлемо потому, что смещает риски, удачно сбалансированные в институте залога, в сторону лица, получающего кредит.

6. Политико-правовые подходы к решению вопроса о титульном обеспечении

Главный вопрос состоит в том, поддерживает ли правопорядок сделки, в которых титульный кредитор является самым старшим среди обеспеченных кредиторов или даже лучше, или эти сделки нужно переквалифицировать в залог для целей законодательства о принудительной реализации и банкротстве.

Есть два варианта:

1)Признать обеспечительную передачу правового титула, избежав тем самым применения общего режима, регулирующего залог. Этот вариант укрепит позиции кредитора, получившего титульное обеспечение, и ослабит позиции лица, предоставляющего его, и других кредиторов должника.

2)Признать обеспечительную передачу правового титула, но при этом согласовать предъявляемые к ней требования и ее последствия с соответствующей регламентацией для залога.

Касательно удержания титула предусматривается также несколько вариантов:

-> сохранение механизма удержания правового титула в качестве особого механизма. При таком подходе на удержание правового титула не должны распространяться требования, касающиеся публичности и пр., столь характерные для залога.

-> сохранение механизма удержания правового титула в качестве особого механизма, предназначенного исключительно для обеспечения уплаты покупной цены соответствующего товара.

-> рассмотрение соглашения об удержании правового титула в качестве соглашений об установлении залога.

-> удержание правового титула по-прежнему считать отдельной сделкой, но полностью уравнять его с залогом (т.е. отказаться от предоставления продавцу, удерживающему правовой титул, каких-либо особых привилегий в части создания, действия в отношении третьих сторон, приоритета и реализации) .

Международным трендом в решении вопроса о соотношении залога и титульного обеспечения является применение правил о залоге как традиционном обеспечении к сделкам, функционально используемым в качестве обеспечения.

Причины:

во-первых, все нормы, касающиеся обеспечительных прав, могут быть объединены в один текст, что позволяет обеспечить системный, согласованный и транспарентный подход к регулированию обеспечительных сделок; во-вторых, в данную систему могут быть встроены конструкции, основанные на

правовом титуле, такие, как обеспечительная передача такого титула и его удержание, причем таким образом, чтобы предоставить должникам возможность использовать стоимость приобретенных ими активов для получения дополнительных кредитов; в-третьих, это сведет к минимуму коллизии и путаницу по поводу приоритетности прав различных кредиторов, участвующих в таких сделках; в-четвертых, такой подход способствует конкуренции среди кредиторов, создавая

равные условия финансирования для продавцов, арендодателей и заимодавцев.

7. Применение залогового режима к титульному обеспечению

7.1.Последствия нарушения обеспечиваемого обязательства

Вслучае нарушения обязательства в обеих конструкциях кредитор должен обратить взыскание на вещь.

Получатель обеспечения не может его просто присвоить, даже если он позиционирует себя как собственник. Если он оставит предмет обеспечения за собой и не захочет продавать, должник должен иметь право получить разницу между стоимостью вещи и размером его задолженности перед кредитором.

7.2.Последствия несоответствия стоимости предмета обеспечения сумме займа на

момент его возврата

В том случае, если в модели займа под залог стоимость обеспечения превышает сумму кредита, на обеспечение обращается взыскание и выручка передается кредитору

только в той части, которая требуется для погашения кредитной задолженности перед ним. В изложенном нами примере, если товар через год после выдачи кредита стоит 1 тыс. руб., то от его реализации кредитор получит только 100 руб., а остаток поступит собственнику (залогодателю).

Что произойдет в случае титульного обеспечения? Западная практика показывает, что должно происходить то же самое: кредитор обязан продать вещь на организованных торгах, оставить себе только причитающееся, а сумму превышения отдать должнику.

7.3. Возможность использования полной суммы предмета обеспечения

Залог позволяет максимально использовать кредитную силу имущества. Это происходит при помощи института последующего залога. Например, если должник обеспечил при помощи своей вещи, имеющей стоимость 1 млн. руб., обязательство в размере 700 тыс. руб., а впоследствии погасил из этого долга 500 тыс. руб., то кредитная сила имущества, не охваченная залогом, будет составлять 800 тыс. руб. В этом объеме

должник может передать вещь в последующий залог. Тем самым вещь будет максимально использована для привлечения кредита, именно обеспеченного кредита, с соответствующими процентными ставками.

Что происходит при титульном обеспечении? Должник передает собственность на свое имущество и более не имеет ничего, чем он мог бы распорядиться. При сохранении права собственности за продавцом имеет место право ожидания, которое принадлежит

должнику. Однако это право ожидания при всей своей тенденции, которая проявляется в зарубежном праве, к тому, чтобы стать дублером права собственности, все же не является таковым. Поэтому в России ожидать, что лицо, предоставившее кому-то титульное обеспечение, может еще раз воспользоваться кредитной силой данного имущества в оставшейся части, совершенно неоправданно.

Германские авторы отмечают и второй недостаток титульного обеспечения по сравнению с залогом. Он заключается в том, что иные кредиторы лишены возможности обратить взыскание на вещь и получить ее стоимость в части, превышающей

обеспечительный интерес титульного кредитора. Например, если вещь стоимостью 1 млн. руб., передана в обеспечение обязательства в размере 700 тыс. руб., то иные кредиторы должника никак не могут получить из этой вещи оставшиеся 300 тыс. руб. При залоге же это возможно как в Германии, так и в России.

7.4.Акцессорность обеспечения

ВГермании залог и обеспечительная передача собственности не совпадают в вопросе акцессорности: залог является акцессорным, обеспечительная передача - абстрактным способом обеспечения. Имеет ли смысл воспринимать подобное расхождение режимов залога и обеспечительной передачи?

Например, если долг погашен, то залог прекратился. Напротив, при использовании передачи правового титула обеспечение будет сохранять свою силу до тех пор, пока не состоится обратная передача. Тут многое зависит от того, по какой именно модели она сконструирована. Если это обязательственная сделка, обязывающая к обратному отчуждению объекта после исполнения основного обязательства, то обратная передача становится абстрактной: уплата долга сама по себе не возвращает должнику право собственности на предмет обеспечения. Однако все чаще в германском обороте обеспечительную передачу конструируют как сделку под отменительным условием (при том что сама по себе такая возможность тоже неочевидна, имея в виду позицию многих ученых, не желающих рассматривать передачу права как распорядительную сделку). А правильно ли это? Честный ли баланс интересов здесь установлен? Думается, обеспечительная передача собственности должна быть такой же акцессорной, как и залог.

7.5.Последствия нереализации прав собственника кредитором, получившим

титульное обеспечение

В связи со спецификой вещного обеспечения может возникнуть ситуация, когда предмет обеспечения будет утрачен. Например, если заложенная вещь гибнет, но она была застрахована, интересы кредитора возможно удовлетворить за счет права требования, которое возникает у страхователя к страховщику. Правильной моделью, на наш взгляд, была бы такая, при которой это право требования принадлежало бы залогодателю (собственнику вещи): оно попадало бы в режим залога, а значит, из суммы страхового

возмещения залогодержатель приобретал бы право на преимущественное удовлетворение. Однако действующее регулирование содержит иное решение, позволяя назначить залогодержателя выгодоприобретателем по договору страхования. При этом законодатель, видимо, исходит из того, что залогодержатель всегда с большей охотой воспримет перспективу получения страхового возмещения от страховой организации. На практике бывает совсем не так.

Как правило, страховая компания стремится занизить размер страховой выплаты и, следовательно, необходимо проводить с ней изматывающие переговоры и даже обращаться к ней в судебном порядке. Но заинтересован ли в этом залогодержатель? Далеко не всегда. Если у должника по основному обязательству нет никакого имущества, тогда да. Но если должник платежеспособен, то залогодержателю (кредитору) гораздо проще получить исполнение от должника и не обращаться в страховую компанию. Возникает вопрос: что делать в этом случае и как защитить интерес залогодателя? Применительно к залогу позиция высшей судебной инстанции отсутствует. Однако она имеет место применительно к одной из сделок титульного обеспечения - договору лизинга. В этой ситуации лизингодатель, будучи формальным собственником,

самостоятельно заключает договор страхования предмета лизинга в свою пользу. Однако, поскольку в случае гибели предмета лизинга обязанность лизингополучателя по внесению лизинговых платежей не прекращается, возникает вопрос о том, что делать, если

лизингодатель (кредитор) вовсе не обращается к страховой компании. Формально это его право. Но по существу, не обращаясь к страховой компании, он нарушает экономический интерес лизингополучателя, вносящего платежи и имеющего право ожидания перехода к нему собственности на предмет лизинга в будущем.

Поэтому Пленум ВАС РФ выработал следующие разъяснения (п. 7 Постановления

N 17): "Если погибший или поврежденный предмет лизинга был застрахован в пользу лизингодателя, он обязан предпринять разумные усилия для получения страхового возмещения. При этом сумма полученного лизингодателем страхового возмещения идет в зачет требований лизингодателя к лизингополучателю об уплате лизинговых платежей (если договор лизинга не был расторгнут) или при расчете сальдо встречных обязательств (если договор лизинга был расторгнут). В случае если лизингодатель отказывается (уклоняется) от совершения действий, необходимых для получения страхового возмещения, лизингополучатель, поскольку на нем лежит риск случайной гибели или случайной порчи предмета лизинга, вправе требовать от лизингодателя уступить ему право требования выплаты страхового возмещения, а в случае отказа лизингодателя от такой уступки вправе приостановить внесение лизинговых платежей (статья 328 ГК РФ)". Данная правовая позиция, как представляется, имеет универсальное значение и подлежит применению ко всем случаям титульного обеспечения и к залогу.

Таким образом, при титульном обеспечении получатель обеспечения должен заботиться о предмете обеспечения, поступившем в его собственность, как будто он не его собственный, с которым можно поступать по своему усмотрению, а чужой, временно переданный, и осуществлять в отношении его все необходимые действия для максимального получения выгод и защиты в случае неблагоприятных обстоятельств.

7.6. Возможность распоряжения предметом обеспечения его получателем

Применительно к залогу данный вопрос может возникать только в том случае, когда залогодержатель получил владение заложенным имуществом. Так происходит в

крайне редких случаях, если речь идет о движимом имуществе. Более того, и здесь, как правило, распоряжения залогодержателя будут незаконными. Правомерными они будут только в том случае, если продажа заложенного имущества произойдет в порядке обращения взыскания на заложенное имущество при нарушении обеспеченного обязательства. Конечно, и при незаконном отчуждении вещи залогодержателем она может оказаться в собственности приобретателя, если он будет добросовестным, т.е. не будет знать о том, что покупает вещь не у собственника. Однако это совершенно иная проблема. О тех случаях, когда залогодержатель попытается распорядиться заложенным имуществом, не имея владения им, можно не рассуждать всерьез, так как в этом случае ни один приобретатель имущества не будет добросовестным.

В случае с обеспечительной собственностью проблема распоряжения вещью со стороны кредитора гораздо более значима. Кредитор будет распоряжаться вещью как собственник, даже если он сделает это совершенно необоснованно, в нарушение договоренностей с должником о том, что вещь должна быть возвращена в собственность должника после оплаты им долга.

С одной стороны, следует признать тождество залога и обеспечительной собственности в том, что если вещь будет продана добросовестному приобретателю, то должник утратит свой интерес в данной вещи бесповоротно. С другой стороны, так будет происходить только в тех довольно редких случаях, когда обеспеченный кредитор будет иметь владение предметом обеспечения.

Востальных случаях, когда владение вещью будет у должника, переставшего быть собственником, кредитор не сможет продать эту вещь. В России это решение вытекает из самой конструкции приобретения собственности от неуправомоченного лица, так как для выполнения предусмотренного законом фактического состава, влекущего возникновение права собственности, необходимо, чтобы приобретатель вещи владел ею. Причем явно имеется в виду непосредственное, а не опосредованное владение. Именно этого и не произойдет в рассматриваемом случае: вещью продолжит владеть должник, передавший

еев обеспечительную собственность кредитору. Кроме того, приобретатель не будет добросовестным, поскольку он должен был поинтересоваться, у кого фактически находится вещь.

ВГермании специальные положения законодательства в такой ситуации препятствуют отчуждению вещи невладеющим собственником. Единственный возможный вариант распоряжения - уступка приобретателю притязания о выдаче вещи ее владельцу. При этом покупатель должен поинтересоваться, на каком основании происходит владение. И владелец (в нашем случае - должник) в любом случае защищен, так как он сможет выдвинуть против приобретателя собственности (правопреемника-цессионария) все возражения, которые были у него против кредитора (титульного кредитора).

Гораздо более сложным случаем распоряжения предметом обеспечения по российскому праву является, как ни странно, не его продажа, а передача в залог. Для передачи в залог не нужно владения объектом и принципы, имеющиеся в отношении передачи собственности, не так-то просто применить в отношении залога. Хотя это было бы во многом оправданно.

Решение данной проблемы ППВАС№17 п. 10: право лизингодателя как собственника на залог предмета лизинга существенно ограничено. Фактически речь должна идти не столько о залоге предмета лизинга, сколько о залоге имущественных прав требования лизингодателя к лизингополучателю. Во всяком случае цена заложенного предмета лизинга в случае обращения на него взыскания не должна быть выше номинального размера задолженности, оставшейся не погашенной лизингополучателем, даже если рыночная цена данного предмета будет выше. Но по рыночной цене никто не будет его покупать, поскольку приобретатель должен считаться с тем, что лизингополучатель может погасить свои долги и приобрести право собственности, как это и было оговорено по соглашению о выкупном лизинге.

На наш взгляд, это решение полностью согласуется с подходами, присущими

залогу: единственный актив, который может заложить кредитор, - это его права требования к должнику. Эти права требования обеспечены залогом. Но совершенно понятно, что верхняя граница цены этих прав требования будет определяться их номиналом, а не стоимостью вещи, заложенной в обеспечение этих прав.

Как представляется, таким же должно быть решение вопросов залога вещи в любой другой разновидности титульного обеспечения.

7.7. Обращение взыскания на предмет обеспечения кредиторами получателя обеспечения

При залоге, если заложенная вещь находится у залогодателя, он практически не несет никакого риска, что данная вещь будет продана по долгам залогодержателя по инициативе кредиторов последнего. Такой риск имеется у залогодателя только в том

случае, если вещь передана во владение залогодержателю. Но в этом случае у него есть средство правовой защиты - иск об освобождении имущества от ареста.

При титульном обеспечении такие риски для лица, передавшего вещь в обеспечение, существенно выше. Если вещь находится у него, как в конструкции удержания права собственности, кредиторы получателя обеспечения могут попытаться

тем не менее обратить на нее взыскание. В данном случае нормальных способов защиты предоставившему обеспечение российское право не дает.

Если же вещь находится во владении кредитора, которому предоставлено титульное обеспечение посредством механизма передачи права собственности, то шансов у учредителя обеспечения уберечь вещь от наложения на нее взыскания кредиторами получателя обеспечения уже значительно меньше.

7.8.Предоставление в обеспечение вещи неуправомоченным лицом

Втом случае, если вещь в обеспечение передает лицо, не имеющее в отношении ее права собственности, на сегодняшний день имеет место тождественное регулирование и при залоге, и при титульном обеспечении. Кредитор, получающий собственность от несобственника, становится собственником при условии, что он добросовестен и вещь выбыла у настоящего собственника по его воле (п. 13 ПП ВС/ВАС 10/22).

Согласно абзацам второму и третьему п. 2 ст. 335 ГК РФ, если вещь передана в залог залогодержателю лицом, которое не являлось ее собственником или иным образом

не было надлежаще управомочено распоряжаться имуществом, о чем залогодержатель не знал и не должен был знать (добросовестный залогодержатель), собственник заложенного имущества несет права и обязанности залогодателя, предусмотренные настоящим Кодексом, другими законами и договором залога. Вышеуказанное правило не применяется, если вещь, переданная в залог, была утеряна до этого собственником или лицом, которому имущество было передано собственником во владение, либо была похищена у того или другого, либо выбыла из их владения иным путем помимо их воли.

7.9.Прекращение обеспечения при отчуждении предмета обеспечения

добросовестному лицу

В данном вопросе также налицо тождественное регулирование титульного обеспечения и залога.

Если должник передаст свою вещь в собственность кредитору в целях обеспечения, но сохранит свое владение ею, то следует считать, что должник владеет вещью по воле

собственника (кредитора). Следовательно, если должник продаст данную вещь третьему лицу с нарушением своего обязательства перед кредитором, то у данного лица вещь нельзя истребовать, если оно будет добросовестным (ст. 302 ГК РФ).

Длительное время в отношении залога применялся противоположный подход, согласно которому со ссылкой на ст. 353 ГК РФ переход права собственности не приводил

к прекращению залога независимо от того, добросовестен ли был приобретатель. Однако в п. 25 ППВАС РФ N 10 "О некоторых вопросах применения законодательства о залоге" предшествующая судебная практика была изменена и добросовестный приобретатель вещи от залогодателя (должника) получил большую защиту по сравнению с защитой залогодержателя (кредитора).

Начиная с 1 июля 2014 г. аналогичное правило действует на уровне закона (подп. 2 п. 1 ст. 352 ГК РФ): залог прекращается, если заложенное имущество возмездно

приобретено лицом, которое не знало и не должно было знать, что это имущество является предметом залога.

7.10. Банкротство лица, предоставившего обеспечение

Исходя из формальных правил, вещь, которую должник отдал в собственность кредитору, не входит в конкурсную массу должника и забирается кредитором из его владения посредством вещного иска.

Однако германский правопорядок, допуская существование залога и титульного обеспечения наряду друг с другом, выстраивает правовые последствия для каждой из этих конструкций приблизительно одинаково.

При банкротстве должника вещь, ставшая обеспечением, должна входить в его конкурсную массу, даже если она формально поступит в собственность кредитора. Посмотрим, что происходит в российском правопорядке в тех примерах, когда титульное обеспечение допускается. С формально-правовой точки зрения кредитор по титульному обеспечению не обязан отдавать предмет обеспечения в конкурсную массу должника и может забрать свою вещь из конкурсной массы должника, если она туда попала, указав на свое право собственности.

Зарубежные правопорядки, имеющие опыт работы с титульным обеспечением, пришли к выводу о том, что обращаться с таким обеспеченным кредитором следует так

же, как с залогодержателем. Раз залогодержатель передает в конкурсную массу должника заложенную вещь, даже если она находится у него, для обеспечения ее продажи конкурсным управляющим, независимым от залогодержателя, и под контролем суда, рассматривающего дело о банкротстве, значит, так же следует поступать и в отношении кредитора по титульному обеспечению. Именно поэтому немецкие авторы и говорят, что в конечном итоге между залогом и титульным обеспечением очень мало различий.

7.11. Банкротство лица, получившего обеспечение

Отечественное законодательство не знает никаких специальных правил, посвященных банкротству обеспеченного кредитора, кроме тех, когда кредитором является залогодержатель. В этом случае в его конкурсную массу входят права требования к должнику, обеспеченные залогом. Предмет залога в конкурсную массу не входит. Если требование равно 100 руб., а предмет залога стоит 1 тыс. руб., то залогодатель может в любой момент оплатить долг и в силу принципа акцессорности залога прекратить обременение собственной вещи. Ни один из кредиторов залогодержателя никак не может этому воспрепятствовать. Таким образом, должник достаточно защищен от банкротства кредитора, никаких дополнительных неблагоприятных последствий для должника банкротство кредитора не влечет.

В отношении обеспечительной собственности какие-либо специальные правила в отечественном законодательстве на случай банкротства кредитора отсутствуют. Это иногда подталкивает участников оборота к следующим рассуждениям. Например, если стоимость предмета, ставшего собственностью кредитора, равна 1 тыс. руб., а размер долга - 100 руб., то этот предмет включается в конкурсную массу и далее продается конкурсным управляющим, как будто это обычный предмет из состава массы. Из выручки от продажи кредитор оставляет себе 100 руб., а 900 руб. обязан передать прежнему собственнику вещи, имеющему в отношении вещи право ожидания. Но это требование прежнего собственника выглядит как требование стандартного конкурсного кредитора, и, следовательно, он получит 900 руб. не гарантированно, а только пропорционально с другими кредиторами третьей очереди (т.е., скорее всего, не получит вовсе).