В первом случае гарантийное обязательство действительно можно назвать абстрактным, хотя будет более точным охарактеризовать ее как самостоятельную в противоположность поручительству. противоположность поручительству. Однако во втором случае, стоит заметить, что договор гарантии имеет в своей основе каузу, которая состоит в обеспечении основного обязательства и, следовательно, не относится к абстрактным денежным обязательствам в смысле ст. 780 ГГУ.

Договор гарантии как условная сделка:

Согласно данной позиции, гарантийный договор представляет собой односторонне обязывающий договор, в силу которого должник обязан выплатить кредитору денежную сумму, как правило, заранее определенную. Для того чтобы такой договор можно было использовать для целей распределения рисков, предполагается, что последствия его осуществления зависят от наступления некоего условия. В период с момента заключения договора до наступления условия отношения между кредитором и должником находятся в подвешенном состоянии.

Поставив сделку под условие, стороны добились того, что факт, не имевший юридического значения, это значение получил. В данном случае условие является существенным элементом такого договора, без которого хозяйственная цель, преследуемая сторонами при его заключении, не достигается.

Вотношении этой позиции можно привести следующие возражения. Как правило, условие традиционно рассматривается как добавочное определение воли, один из акцидентальных элементов сделки, т. е. оно противостоит присущим природе сделки элементам и включается сторонами по желанию. Соответственно, если убрать условие из данной сделки, то она продолжит свое существование, не меняя своей цели в рамках общепринятого для оборота договорного типа. условия. Однако для гарантийного договора такое условие является сущностным элементом сделки, без него не могут быть достигнуты общепринятые интересы участников оборота, связанные с этим договором.

Вконце концов любое гражданско-правовое обязательство можно свести к условной сделке, увидев в нем требование к должнику заплатить деньги, поставленное под условие несовершения определенных действий. В данном случае такое условие предполагает любое событие, в том числе и то, которое не зависит от поведения должника. Если быть последовательным и распространить такое понимание на все остальные обязательства, как итог отпадает необходимость в нормах о гражданско-правовой ответственности, так как в случае нарушения обязательства будет возникать лишь еще одно новое обязательство.

Таким образом, стоит охарактеризовать данную позицию в значительной мере как спорную.

Гарантийное обязательство как ответственность за объективный факт:

В настоящее время российском законодательстве и доктрине господствует понимание содержания обязательства как права на действие должника. Основания такого подхода мы находим в позитивном праве, в п. 1 ст. 307 ГК РФ. Аналогичный взгляд на обязательство

можно встретить и в абз. 1 § 241 ГГУ. Для обоих правопорядков характерно понимание обязательства как совокупности двух аспектов – долга и ответственности.

Идея выделения в обязательственном отношении двух стадий принадлежит немецкому цивилисту А. Бринцу . Ключевым вопросом является то, на какой из стадий мы должны акцентировать внимание, рассматривая понятие обязательства. Сам А. Бринц предложил в своем труде учение об ответственности, проигнорировав наличие в обязательстве долга. Идея А. Бринца о «праве ответственности» не нашла большого числа сторонников среди его современников. Популярным стал противоположный взгляд на обязательство, который и попал в ГГУ. Согласно этому воззрению, обязательство нужно анализировать, отдавая предпочтение стадии долга. Должник попадает в стадию ответственности только в случае виновного нарушения обязательства. Подобный подход основывался на идее Ф.К. Савиньи об обязательстве как господстве над одиночным действием должника, которое выделено из его естественной свободы.

Параллельно с таким подходом была воспринята идея о том, что одним из требований для наступления ответственности за нарушение обязательства должна являться вина должника. Не последний вклад внес в развитие этой позиции Р. Иеринг, опубликовав труд, в котором доказывал, что в римском праве ответственность за нарушение обязательств строилась на основании вины. Принцип вины в ГГУ был выдержан в качестве общего правила, хотя норма предполагает существование возможности для сторон договориться иначе и расширить пределы ответственности должника.

Обе эти концепции препятствовали возникновению по желанию сторон обязательства гарантировать наступление определенного объективного факта. Однако потребность оборота в подобных обязательствах оставалась попрежнему сильной. Отчасти она решалась за счет развития страхового дела, но возникали проблемы при описании института ответственности за эвикцию, которая предусматривала не просто ответственность в случае невиновного поведения должника, но ответственность, никак не связанную с его поведением вообще, в том числе за действия третьих лиц, которые истребовали вещь или не исполнили обязательство.

В Германии был воспринят следующий подход к ситуации, когда у покупателя истребует вещь настоящий собственник: устанавливается ответственность за неперенесение права собственности на покупателя. Обязанность сделать продавца собственником вещи предусмотрена ГГУ для продавца наряду с обязанностью передать владение вещью. В случае истребования вещи покупатель получает возможность требовать с продавца убытки за ненадлежащее исполнение его обязанности.

Если же понимать гарантию от эвикции как ответственность за объективный факт, то содержанием такой обязанности будет обещание продавца, что у покупателя никогда не истребуют вещь. Такая гарантия имеет смысл до момента истечения срока приобретательной давности, после чего покупатель в том случае, если окажется, что ему была передана чужая вещь, становится собственником по первоначальному основанию.

В немецкой доктрине упоминаются два подхода к содержанию обязательства. В первом случае акцентируется исполнение обязательства, подразумевается, что такое обязательство должно удовлетворить интерес кредитора, причем денежная компенсация в ходе

ответственности рассматривается в качестве универсального варианта. Во втором случае на первый план ставится предоставление должника, выраженное в определенном действии, заданном программой обязательства. Должник отвечает только в случае виновного отсутствия предоставления с его стороны. Притязание в его адрес возникает из факта нарушения им своей обязанности по предоставлению. Согласно немецким авторам в Германии возобладало второе понимание обязательства. Напротив, в правопорядках common law реализован первый подход, который позволяет кредитору получать максимальную выгоду от договора.

Благодаря постановлению Пленума ВС РФ от 22.11.2016 № 54 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении», у нас появилось нормативное основание считать, что в российском правопорядке существует возможность брать на себя ответственность за объективный факт. Этот вывод прямо прописан в п. 1 Постановления. В случаях, предусмотренных законом или вытекающих из существа обязательства, на сторону может быть возложена обязанность отвечать за наступление или ненаступление определенных обстоятельств, в том числе не зависящих от ее поведения, например, в случае недостоверности заверения об обстоятельствах при осуществлении предпринимательской деятельности (п. 4 ст. 431.2 ГК РФ) или при изъятии товара у покупателя третьими лицами

(п. 1 ст. 461 ГК РФ).

Обязательство по возмещению потерь в качестве примера такого уникального для правопорядка случая в Постановлении Пленума ВС РФ не представлено, вероятно, из-за того, что формулировки норм в ст. 406.1 ГК РФ не позволяют однозначно интерпретировать эту норму, возможна и другая трактовка – как условной сделки. Как было сказано выше, такая трактовка статьи нежелательна, так как допускает возможность сверхкомпенсации, поэтому следовало бы распространить приведенное положение п.

1 Постановления Пленума ВС РФ на обязательства по возмещению потерь в силу существа таких обязательств.

Гарантийное обязательство как относительное правоотношение, не являющееся обязательством:

Особой точки зрения по данному вопросу придерживается В.А. Белов . Он признает в качестве обязательств относительные правоотношения, содержанием которых являются право требования у кредитора и обязанность у должника.

Если кратко описать позицию В.А. Белова, то отличия такого правоотношения от обязательственного следующие:

1)отсутствие у кредитора права требовать исполнения в натуре, вместо этого у него есть некое «право ожидания» достижения своего интереса посредством поведения должника;

2)отсутствие определенности обязанности должника, вместо этого описание результата или цели, которых он должен достичь;

3)ответственность должника наступает в результате недостижения описанного интереса у кредитора, напротив, в обязательственном правоотношении должник может исполнить обязанность, результат которой не удовлетворит кредитора, однако должник не будет отвечать в этом случае перед кредитором.

Ктаким правам ожидания В.А. Белов относит несколько групп правоотношений, среди которых он выделяет «гарантийные», в их число входят поручительство, независимая гарантия, делькредере, ответственность за эвикцию и качество вещи.

Ктаким выводам В.А. Белова скорее всего приводит следование концепции охранительных и регулятивных правоотношений. Считая, что правоотношения, предполагающие принуждение кредитора, представляют собой отдельные обязательства с особым правовым режимом, он утверждает, что они могут возникнуть лишь в случае нарушения какой-либо иной обязанности должника что-либо сделать. Но в данном конкретном случае нарушения такой обязанности не наблюдается, и он видит основание возникновения такого охранительного правоотношения в нарушении права кредитора ожидать исполнения. В.А. Белов сам отмечает, что важным для сторон следствием подобного правоотношения является иное распределение риска, когда его практически целиком принимает на себя должник, напротив, в обязательственных правоотношениях риск, как правило, лежит примерно поровну на каждой из сторон.

Возникает вопрос: распределив риск в обязательственном правоотношении иным образом, разве мы получаем кардинально иное правоотношение между сторонами, которое уже никак не можем назвать обязательственным? Незначительность изменений, произошедших между сторонами, позволяет сказать, что существо отношения не изменилось, ведь иначе любое обязательственное правоотношение, в котором волей сторон риски были переложены на одну из них (продавца, подрядчика, перевозчика и т. д.), перестает быть обязательственным и превращается в некое иное правоотношение.

Такие дела.

Мне понравилось писать двухчастные конспекты, поэтому вам ещё раз придётся мучиться. Тем паче сам Третьяков дал план статьи в конце.

Дисклеймер: этот конспект писан в расчёте на следующие две статьи, но до их получения и тем более прочтения. Если наши надежды не оправдаются, будем думать. Возможно, будем переписывать,

Третьяков. ТЕОРЕТИЧЕСКАЯ МОДЕЛЬ ПРАВА НА ЧУЖОЕ ПОВЕДЕНИЕ И НАЧАЛО ПРАВОНАДЕЛЕНИЯ В ЧАСТНОМ ПРАВЕ

(Статья 1 из 3)

Часть I.

1. В анализе субъективного частного права на чужое поведение существует две традиции. Одна из них выделяет в субъективном частном праве на чужое поведение элемент инициативы и автономии самого управомоченного наряду с необходимостью определенного поведения со стороны обязанного лица. Вторая традиция, соответственно, исходит из строгого следования принципу корреляции (соответствия) между субъективными частными правами и юридическими обязанностями и полагает, что кредитор имеет право только на то, к чему обязан должник, и ничего больше.

притязать. Таким образом, мы не можем охарактеризовать указанное право ттлькьо через чужое действие.

Второй элемент конструкции — принцип корреляции субъективных прав и юридических обязанностей, в отрыве друг от друга, согласно этому принципу, не существующие. По мнению многих авторитетных теоретиков, субъективное частное право может быть лишь искусственно выделено из правоотношения для целей исследования, но не в жизни. В нашем случае, как может показаться, эта концепция вообще идеально описывает содержание права — необходимость должника совершить определённое действие (воздержаться от него). Другого элемента нет и не предвидится. Тогда возникает вопрос: в чём элемент управомоченности, если вся нагрузка перенесена на обязанного лица? Не очень понятно, почему кредитор в таком обязательстве будет «активным субъектом»

2.Итак, констатируем некоторое напряжение между двумя элементами конструкции. С одной стороны, принцип корреляции ведёт нас к редукции субъективного права до юридической обязанности, с другой — дихотомия сама по себе предполагает активность управомоченного и его ведущую роль в отношении. Наметим линии предстоящего анализа.

Во-первых, можно скорректировать тезис о корреляции. Тогда определим элементы права, которым корреспондирует обязанность, и те, которые не охватываются обязанностью контрагента. В итоге получим возможность осмысленно отличать их друг от друга.

Во-вторых, можно скорректировать тезис о непременном смещении центра тяжести в сторону управомоченного лица и его автономии. Это сложнее, но тоже можно попробовать.

В настоящей работе предпринимается попытка анализа первой возможности, т.е. ставится задача исследовать те аналитические модели и теоретические конструкции, которые выдвигались в цивилистической литературе в пользу частичной корректировки принципа корреляции (соответствия между субъективными частными правами и юридическими обязанностями). *хитрый дядька писал «с расчётом на будущие контакты»*

Исходный тезис моделей этой группы — волевая теория субъективного права. Субъективное право гарантирует своему субъекту определённую автономию, внутри которой он сам и только сам властен над своим поведением и, в мере, необходимой для поддержания и реализации автономии, поведением других. Эта модель не делает различия между чужим или собственным поведением — «И апатиты, и навоз». Попробуем выделить эту автономию в праве на чужое поведение.

В цивилистической литературе выделялись три группы юридических возможностей, которые существуют у субъекта частного права на чужое поведение и которые можно было бы интерпретировать в качестве проявлений "господства воли" управомоченного. В настоящей статье будет

проанализирована одна из этих групп. Две другие планируется подвергнуть специальному рассмотрению в рамках отдельных работ. *хитрый дядька писал

«с расчётом на будущие контакты»-2*

3.Самым очевидным кандидатом на проявление автономии является право требования в отношении контрагента, который в этом случае является объектом соответствующей обязанности. Очевидно, без такого правомочия кредитор уже не очень кредитор, потому что никаких иных гарантий исполнения-то нет.

На первый взгляд может показаться, что поведение кредитора не имеет никакого юридического значения с точки зрения осуществления его права. Все равно всё целиком зависит от поведения должника. Здесь необходимо понимать, что сам факт распределения нагрузки ничего не говорит о юридической природе интереса, удовлетворяемого поведением должника. Важно, имеет ли кредитор возможности инициировать такое поведение (и если да, то какие). Как правило, без того, чтобы кредитор потребовал исполнения, оно не происходит. Есть некоторые исключения в виде безналичных расчётов или депозитов нотариуса или суда, но в принципе так это и работает. Даже если предполагать, что в случае отказа кредитора обязанность можно исполнить помимо его воли, это ничего не изменит в положении самого управомоченного — не зря же у него есть право не принимать исполнение, даже пусть должник уже считается исполнившим обязанность. Это наводит нас на мысль о нетождестве права и обязанности в наших отношениях.

4.Указанная позиция столкнулась с серьёзными возражениями со стороны некоторых учёных. Основной упрёк состоит в том, что указанное требование носит фактический, а не юридический характер. Это просто сообщение, не влияющее на судьбу правоотношения, носящее скорее информационный характер.

Следующий контраргумент вытекает из предыдущего. Будучи сугубо фактически обстоятельством, требование произвести исполнение не является производным от наличия права, а, вероятно, исходит из самой правоспособности. Кто угодно (необязательно кредитор) может заявить требования — не запрещено. Поскольку речь идёт о факте, то и эффект для обязанности будет одинаковый.

Наконец, третий аргумент. Не существует никакого запрета неуправомоченному лицу требовать исполнения обязанности от должника. Чтобы стать прерогативой кредитора, такое правомочий должно быть только у него. Только если нормой права это будет дозволено исключительно кредитору, можно будет говорить о связи между субъективным частным правом на чужое поведение и правомочием требовать осуществления этого поведения. Если такой связи нет, то правомочий требовать логичнее рассматривать вытекающим из правоспособности.

Приведённые аргументы не служат убедительным обоснованием указанной позиции ни вместе, ни по отдельности. Прежде всего нельзя согласиться с тем, что требование кредитора произвести исполнение составляет исключительно коммуникативную функцию, но не обладает значением с точки зрения развития правоотношения. Во-первых, есть обязательства, исполнение которых определяется моментом востребования. Во-вторых, требование прерывает течение давности.

Конечно, существуют обязанности, для которых требование безразлично, но необходимо учитывать, что активность кредитора только требованием не исчерпывается — существует целый ряд правомочий, которые есть у кредитора, и некоторые из них хотя бы потому, что иначе его право не будет правом в строгом смысле этого слова.

Что касается возможности исполнить обязательство по безналичному расчёту без учёта действий кредитора, то это обусловлено не юридически, а технически. Кредитор в ответ ровно так же может перевести сумму обратно.

Что касается внесения предмета исполнения в депозит, то данное действие, предпринимаемое в случае отказа кредитора от принятия, приравнивается к исполнению в техническом смысле в интересах должника, поскольку иначе его риск впасть в просрочку очень высок, а сам он никак повлиять на ситуацию не мог бы.

Кроме того, факт отсутствия санкции за непринятие исполнения свидетельствует об отсутствии такой обязанности в принципе. Некоторые, казалось бы, исключения (в области купли-продажи, подряда и тд) на самом деле не являются обязанностями в полном смысле этого слова — мы взыскиваем с них убытки не за непринятие исполнения же, а за причинение ущерба должнику. И конечно нигде и никогда не будет предусмотрено понуждение к принятию — это просто невозможно.

Теперь поведём речь о втором контраргументе. Логика оппонентов такова: фактическое требование произвести исполнение (если исходить из него как носящего только коммуникативную функцию) может быть произведено с одинаковым эффектом любым субъектом, потому что оно вообще не обладает никаким значением. Главная проблема здесь в основании концепции — то, что требование есть лишь фактическое действие, мы уже опровергли. Переходим к третьему, самому сильному (по мнению Третьякова) контраргументу.

Основу этого контраргумента составляет посылка о том, что субъективное право должно составлять собой исключительную правовую возможность, носителю которой дозволено то, что не дозволено более никому. Основная ошибка этого аргумента выражена в некорректной трактовке существа и функции запрета в частном праве. Позиция оппонентов заключается в том, что в отсутствие всякого регулирования, влекомое отсутствием запрета, вызывает фактическую возможность поведения, не запрещённую правом. Данный взгляд берёт своё начало в работах Августа Тона и значительно проработан Гансом Кельзеном.

Идея всесторонности правовой системы теоретически может выражаться в двух крайних максимах — «Запрещено всё, что не разрешено» и «Разрешено всё, что не запрещено». Первый вариант нереализуем на практике даже в среднесрочной перспективе. Второй вариант представим и имел место в начале становления либеральных правовых систем Великобритании, США и Франции в XIX веке. Современное состояние этих систем не позволяет продолжать придерживаться этого подхода, что доказано Хохфельдом, поскольку с точки зрения логики норм дозволение для одного лица неэквивалентно запрету для другого. Соответственно, в

некоторых случаях дозволение означает специальное правомочие, а не просто отсутствие обязанности. Как представляется, это наш случай.

Указанное правомочий имеет в связке с собой некоторые правовые последствия, которых не возникает, если заявление о необходимости произвести исполнение сделает не кредитор, а третье лицо. Действие третьего лица, конечно, не запрещено, но и не разрешено — оно безразлично для правопорядка, так как не влечёт никаких последствий. А вот с требованием кредитора произвести исполнение правопорядок связывает некоторые юридически значимые последствия, рассмотренные выше.

Таким образом, есть основания сделать вывод, что рассмотренные выше аргументы противников признания правомочия требовать исполнения элементом права на чужое поведение не являются убедительными. Правомочие требовать исполнения обязанности необходимым образом связано и вытекает из права на чужое поведение. Получается, право на чужое поведение не всегда может быть редуцировано до обязанности должника.

5.На ранних стадиях развития современных правопорядков это можно убедительно продемонстрировать. Напомним, что концепция активного права на чужое поведение выработана пандектистами в середине XIX века.

Строго говоря, «притязание» имеет несколько значений. Часто оно используется для фиксации права на защиту в случае нарушения материального субъективного права. Иными словами, в смысле «предъявить претензию».

Другая традиция исходит из того, что притязание есть требования кредитора к должнику исполнить обязанность. Это требование независимо от факта нарушения и может иметь место в том числе на «донарушенной» стадии правоотношения. Автором этой концепции является Виндшайд.

Важнейшей характеристикой римской модели частного права был акцент на его защите, на обеспечении нарушенных прав с существенно меньшим вниманием к донарушенной стадии. В своей работе «Actio римского права с современной точки зрения» Виндшайд предпринял попытку переноса этого понятия в новый контекст. Придя к выводу, что это понятие не передаётся адекватно через слово «иск», поскольку иск формализует различие между материальной и процессуальной сторонами, а в Риме такой чёткой границы между ними не было, он предложил переводить термин как притязание, то есть требование кредитора к должнику произвести исполнение своей обязанности. В римском праве регулирование осуществлялось через предоставление actio, т.е. исходя из уже имевшего место факта нарушения права. Современное право регулирует через наделение материальными правами, т.е. предоставляет юридические возможности, которые существуют до и независимо от факта их нарушения.

Проблема заключается в том, что в первоначальном исковом смысле кредиторская активность была куда заметнее (хотя бы поскольку он подавал исковое притязание в суд), а в новом смысле это было неочевидно. Виндшайд предложил считать проявлением автономии само обращение кредитора к должнику о необходимости

произвести исполнение. При этом естественно, что это обращение или требование никак не обусловливалось фактом нарушения (неисполнения или ненадлежащего исполнения) должником своей обязанности.

В итоге мы приходим к интересному парадоксу. Казалось бы, право на чужое поведение должно этим самым чужим поведением и исчерпываться. Однако, как мы установили, активность кредитора (то есть уже собственное поведение) и в рамках этого правоотношения имеет соответствующие юридические последствия. Нет ли здесь формального противоречия, невыполнения дихотомии?

6.Один из возможных ответов на поставленный вопрос заключается в отделении собственного поведения от чужого по сугубо формальным основаниям в целях абстрактного анализа вопроса. То, что практически это невозможно, не является препятствием для произведения подобного действия.

Однако проблема, из этого следующая, состоит в том, что модель без распорядительного элемента теряет свой субъективный характер. Из кредитора получается уже не обладатель субъективного права, а выгодоприобретатель обязанности — от него ничего не зависит, повлиять он ни на что не может. Да, он вправе инициировать процедуру, подав соответствующее заявление в суд, однако, скажем мы в таком случае, основания выплаты возникают не из этого заявления, а из определённого набора юридических фактов. Заявление же — просто повод к началу соответствующей процедуры.

Для того чтобы обязанность исполнения в пользу определенного лица приобрела характер субъективного права на чужое поведение, управомоченный должен обладать определенной степенью контроля над этой обязанностью. Именно по этой причине даже применительно к правам на чужое поведение необходимо в праве кредитора выделять этот инициативный "распорядительный" элемент, который оказывается неразрывно связан с обязанностью.

Конец.

Предполагется, что прочитаны конспекты предыдущей статьи Третьякова и выдержки из Шабаса о Хохфельде.

Третьяков. РАСПОРЯЖЕНИЕ ПРАВОМ НА ЧУЖОЕ ПОВЕДЕНИЕ: ЮРИДИЧЕСКАЯ ПРИРОДА И ДОГМАТИЧЕСКАЯ КВАЛИФИКАЦИЯ (Статья 2 из 3)

Часть I:

1. Выдвинуто и обосновано предположение, в соответствии с которым распорядительные правомочия входят в состав субъективного частного права, в том числе права на чужое поведение, поскольку они являются выражением активности и инициативы кредитора,

которые необходимы для субъективации юридической обязанности определенного поведения в пользу кредитора.

2.Сформулировано широкое понимание распорядительных действий. Проанализированы понятия отказа от права и отказа от осуществления права в аспекте их распорядительного характера. Сформулировано разграничение между принципом правонаделения и принципом диспозитивно сти и влияние этого разграничения на понятие распорядительных действий.

3.Продемонстрирована критически важная роль понятия распоряжения правом для теории частного права и для теории субъективного частного права в особенности.

4.Критически проанализированы основные аргументы противников признания распорядительных действий элементом содержания субъективного права на чужое поведение. Ни один из аргументов не может быть признан убедительным. Идея о том, что распорядительные возможности относятся к гражданской правоспособности субъектов частного права, а не составляют элемент содержания соответствующего субъективного частного права, не учитывает того обстоятельства, что содержание самих распорядительных возможностей носит дифференцированный характер и зависит от содержания соответствующего субъективного частного права. Тезис, в соответствии с которым распорядительные возможности составляют содержание особого субъективного права, требует предварительного доказательства того, что не существует необходимой связи между содержанием самого субъективного частного права, в том числе права на чужое поведение, и распорядительных правомочий относительно этого права. Если такая концептуальная связь имеет место, то право на чужое поведение и распорядительные возможности в отношении него могут квалифицироваться только как различные правомочия, входящие в состав одного и того же субъективного частного права.

Часть II

Уп р а вом оч е н н ы й субъ е кт н е тол ь ко в п р а ве т р е б о ват ь и с п ол н е н и я корреспондирующей его субъективному праву обязанности, но и может совершать в отношении этого права действия распорядительного характера, к которым обычно относят следующие юридически значимые категории:

А) Вправе осуществить принадлежащее ему в отношении должника право или не осуществлять его.

В) В случае нарушения обязанности должником вправе использовать механизмы принудительного осуществления права либо признать его нецелесообразным. С) В случае вынесения решения о принудительном исполнении вправе

самостоятельно инициировать процедуру о его исполнении либо отказаться от него. D) *в несколько ином смысле* распоряжение самим субъективным правом с использованием универсального или сингулярного правопреемства (наследование, цессия).

Е) Если у субъективного права специальный предмет (например, индивидуально определённая вещь), распоряжение в отношении предмета также может квалифицироваться в качестве распорядительных действий в широком смысле слова.

Общим признаком вышеозначенных категорий выступает их возможность определять юридическую судьбу обязанности должника совершить определённое

действие или воздержаться от него. Уместно обратить внимание на важную тонкость: право кредитора на чужое поведение и обязанность должника это поведение реализовать уже существуют — они возникли из определённого юридического факта (или юридического состава — например, договора). Однако в момент заключения договора стороны реализовывали не принцип диспозитивности гражданских прав, а принцип правонаделения, и сам факт формирования соответствующего отношения вследствие акта автономии воли (договора) его участников не имеет непосредственного отношения к вопросу о распоряжаемости правами.

Теперь объясняем просто: есть два случая. Случай 1: в силу действия принципа автономии воли стороны могут создать для себя взаимные права и обязанности; случай 2: субъект вправе принять собственное решение относительно юридической судьбы принадлежащего ему права. Эти случаи аналитически разнородны.

В первом случае воля пользуется наделением закона способностью порождать взаимные права и обязанности. Источником юридической силы такой автономии воли будет норма, закрепляющая способность субъектов приобретать права и обязанности по собственной воле.

Во втором случае речь идёт об определении юридической судьбы уже возникшего субъективного права его носителем. Этой возможностью управомоченного, разумеется, также наделяет норма права, но его осуществление не сводится лишь к реализации уже заложенной в норме праве модели поведения. Отказ от права и отказ от осуществления права (окончательный) также лишает действия и обязанность должника. Иными словами, для того, чтобы в каждом случае понять, к чему обязан должник, недостаточно лишь нормы права и юридического факта, ею предусмотренного и влекущего возникновение права и обязанности. Необходимо еще, чтобы кредитор принял решение об осуществлении или отказе от осуществления соответствующего права.

Конечно, определённое сходство со свободой договора (случаем 1) может быть констатировано, подобно тому, как диспозитивность предполагает правонаделение. Однако различие между нашими двумя ситуациями больше, чем сходство. Очевидно, что возможности заключить поименованный и непоименованный договор, определить контрагента и содержание взаимных обязательств, а прежде всего принять решение, заключать договор или воздержаться от его совершения уже заложены нормой права. Но, будут ли договорные субъективное право и юридическая обязанность фактически реализованы, не предрешено ни самим договором, ни законом. Это зависит от решения кредитора относительно осуществления или отказа от осуществления принадлежащего ему права.

С точки зрения Ганса Кельзена , нормы права бывают общие и индивидуальные. Общие абстрактные нормы права обладают так называемой гипотетической структурой, т.е. логической формой гипотетического суждения («если... то»). Индивидуальные нормы имеют логически категорическую, а не гипотетическую структуру («Х должен то-то и то-то»), предполагают четкую фиксацию конкретных

субъектов, а не абстрактных ситуаций, в которые эти субъекты гипотетически могут попасть.

Если перенести эту логику и словарь на исследуемый в нашем случае вопрос, то ситуация выглядит следующим образом: норма о свободе договора представляет собой гипотетическую норму в кельзенианском смысле слова. Любые субъекты частного права могут заключить любой не запрещенный прямо договор или не заключать никакого вовсе. Сам договор, точнее говоря, права и обязанности, из него вытекающие, будет представлять собой индивидуальную норму в кельзенианском смысле — субъекты обязаны совершить определенные действия или воздержаться от их совершения.

Но даже в этом случае пока объективная обязанность не перешла в субъективноправовую плоскость, поскольку должник должен её исполнить, и никакой активности кредитора не требуется. Субъективация возможна, лишь если кредитора есть распорядительные полномочия, то есть он вправе принять свое собственное суверенное решение относительно того, будет он стремиться к осуществлению обязанности должником или нет. По этой причине именно распорядительный акт со стороны кредитора становится ключевым обстоятельством, без и помимо которого императив не будет реализован, а следовательно, обязанность не может рассматриваться в качестве полноценного стандарта поведения для должника.

Можно описать исследуемое различие как различие между общей нормой права, индивидуальной нормой (в кельзеновском смысле) и субъективным правом в узком смысле слова. Общая норма права наделяет субъектов частного права способностью совершать сделки, в частности заключать договоры. Реализуя эту возможность, конкретные субъекты частного права X и Y заключают договор, создавая индивидуальную норму. Степень конкретизации прав и обязанностей соответствующих субъектов выше, чем на «стадии абстрактной нормы», но не абсолютна. Все зависит от того, будет ли соответствующая обязанность реализована, а это как раз зависит от усмотрения лица управомоченного.

Если согласиться с приведенной выше интерпретацией распорядительных возможностей, принадлежащих кредитору, то становится особенно отчетливо очевидной роль инициативы и автономии кредитора, даже если речь идет о его праве на чужое поведение. Однако против признания правомочия распоряжения правом элементом права на чужое поведение выдвинуты несколько интересных возражений, подразделяемые на три группы.

Первое возражение касается главным образом проблемы четкости определения самого понятия «распоряжение правом» — не существует некоторого абстрактного и универсального понятия распоряжения правом, которое могло бы рассматриваться в качестве «общего знаменателя» по отношению к содержанию распорядительных правомочий всех или даже большинства видов субъективных частных прав.

Если согласиться с вышеприведенной логикой, то получается, что понятие распоряжения не присуще субъективному праву. В таком случае возможна

ситуация, когда право на чужое поведение вообще не сопровождается предоставлением его субъекту распорядительных возможностей. Это, по мягкому выражению Третьякова, «дискуссионный» вывод. Из того факта, что мера, объем и содержание распорядительных возможностей у различных разновидностей субъективных частных прав носят дифференцированный характер, не следует, что субъективное право возможно без распорядительных возможностей вообще — банальная логическая ошибка.

Более убедительна критика, выражающая сомнения в состоятельности самого понятия «распорядительные возможности», поскольку понятие «распоряжение» в его максимально широком значении включает в себя весьма разнородный набор плохо связанных друг с другом и часто имеющих мало общего возможностей.

Базовая идея Герберта Харта, которая лежит в основании квалификации распоряжаемости в качестве необходимого элемента содержания любого субъективного частного права, заключается в том, что правомочие распоряжения отождествляется и получает выражение при помощи понятия «право выбора». Кредитор последовательно выбирает между возможностью предъявлять или не предъявлять право требования об исполнении, реализовывать или не реализовывать право на принудительное осуществление принадлежащего ему права в случае его нарушения, осуществлять или не осуществлять принудительно присужденное в его пользу судом возмещение.

Проблема состоит в том, можно ли везде, где у кредитора существует возможность выбора, автоматически идентифицировать указанную возможность в качестве разновидности распоряжения. Не будет ли в результате понятие распоряжения слишком широким и в высшей степени неопределенным? Как определить те границы, которые могут придать определенность понятию распоряжения?

Действительно, Герберт Харт употребляет понятие распоряжения в максимально широком смысле, однако это вовсе не эклектика. Право выбора, предоставленное кредитору, должно иметь отношение к определению юридической судьбы обязанности. При подобной трактовке любые действия кредитора, которые способны оказать воздействие на то, будет она исполнена или нет, следует однозначно квалифицировать в качестве проявлений правомочия распоряжения. С рассматриваемой точки зрения нет никакого смысла делать различие между отказом от самого права и отказом от его осуществления — ведь отказ от осуществления права меняет параметры соответствующей юридической обязанности, которая корреспондирует субъективному праву. Даже если управомоченный принял решение временно не осуществлять своё субъективное право, имеет смысл говорить о распоряжении правом, поскольку односторонним актом кредитора изменяется определенный параметр корреспондирующей праву юридической обязанности (момент исполнения).

Вторая группа возражений против признания правомочия распоряжения правом элементом его содержания не отрицает того, что распоряжение связано с соответствующим частным правом и даже может быть необходимо связано с ним,

но из этого не следует, что они должны не разделяться на концептуальном уровне, аналитически — распорядительные возможности не должны обязательно трактоваться в качестве элемента того самого права, относительно которого распоряжение осуществляется.

Итак, согласно этой позиции мы можем трактовать распорядительные правомочия либо как часть общей гражданской правоспособности субъектов частного права, либо как самостоятельную разновидность субъективных частных прав компетенционного характера. Рассмотрим обе указанные возможности.

Возможность признания распорядительных действий элементами гражданской правоспособности представляется сомнительной. Содержание распорядительных возможностей скорее определяется содержанием самого соответствующего субъективного частного права и не может вытекать из содержания общей гражданской правоспособности.

Второй вариант решения рассматриваемой проблемы заключается в том, чтобы трактовать распорядительные правомочия в качестве самостоятельного типа субъективного частного права. Этот вариант представляется более сильным. Основные аргументы сводятся к следующему:

1)Если верно то, что объектом распорядительных возможностей является само соответствующее субъективное право, то логически невозможно полагать, что распоряжение может быть элементом права, в отношении которого распоряжение должно иметь место. Распорядительные возможности не могут рассматриваться как элементы содержания самого того права, о распоряжении относительно которого идет речь.

Контраргумент таков: юридическая онтология вовсе не должна напоминать онтологию физическую. Применительно к правам на чужое поведение именно наличие распорядительных возможностей и гарантирует активный статус и инициативу управомоченному лицу, поскольку сам интерес управомоченного обеспечивается деятельностью должника. По указанной причине именно конструкция права на чужое поведение с особой отчетливостью демонстрирует необходимость присутствия распорядительных правомочий в качестве элементов своего содержания для того, чтобы рассматриваться в качестве полноценного субъективного частного права в техническом смысле слова.

2)В свое время еще Август Тон заметил, что распорядительные возможности не похожи на содержание обычных субъективных частных прав. Распорядительные правомочия обладают крайне специфическим содержанием, которое действительно довольно сильно отличается от стандартного содержания субъективного частного права, как бы ни понимать последнее. Стандартным содержанием субъективного частного права принято считать возможность определенного поведения, свободу выбора в рамках определенной четко очерченной сферы автономии управомоченного субъекта — но этого стандартного содержания лишены распорядительные возможности, которые, по существу, представляют собой права-компетенцию, возможность порождать, изменять и прекращать для себя и для других права и обязанности. По этой

причине Тон предлагал считать распорядительные правомочия правомочиями собственного рода, что давало возможность исключить их из рассмотрения, когда дело идёт об обычных субъективных правах.

Контраргумент таков: Понимание Тоном категории субъективного частного права носит в высшей степени специфический характер, составляющий визитную карточку его теории. Оно и не позволило рассматривать распорядительные возможности в качестве субъективного частного права в техническом смысле слова, но, с другой стороны, трудно себе представить более концентрированное выражение инициативы и частной автономии, чем возможность своими действиями создавать, изменять и прекращать частные права и обязанности.

Аргумент sui generis редко и мало что объясняет. Скорее он используется как раз в случаях, когда исследователь сталкивается с проблемой, которую ему трудно решить. Ясно, что такая стратегия вряд ли способна достичь серьезного успеха. Гораздо более убедительными следует признать иные варианты развития идеи Тона о специфическом характере распорядительных возможностей с точки зрения их субъективно-правового статуса. Наиболее известной теоретической моделью подобного рода является теория У.Н. Хофельда. Американский правовед разделил все субъективно-правовые возможности на четыре категории: требования, привилегии, компетенции и иммунитеты. Требования и привилегии во многом аналогичны континентально-правовой дихотомии права на чужое поведение и права на собственное поведение. А вот компетенции предоставляют управомоченному возможность своими действиями породить, изменить или прекратить права и обязанности для себя и иных лиц. В континентально-правовом словаре наиболее близким этому будет термин «секундарные права».

Не трудно убедиться, что и привилегии, и компетенция предоставляют управомоченному юридическую возможность собственного поведения. Привилегии на стороне управомоченного субъекта противостоит отсутствие права на пассивной стороне. Компетенционному праву противостоит не обязанность, а связанность пассивного субъекта — пассивный субъект претерпевает последствия осуществления компетенционного права, выражающиеся в изменении его правовой сферы (возникновении, изменении или прекращении его прав и обязанностей), не имея юридической возможности блокировать эти изменения. В иных случаях, например в правах на чужое поведение, должник в состоянии фактическими действиями заблокировать реализацию права кредитора. Так же, в принципе, может быть и в случае с привилегиями, если пассивный субъект будет препятствовать реализации права на собственное поведение управомоченным лицом. Реализации компетенции т рудно помешать с помощью фактиче ских действий, по скольку управомоченный совершает действия не фактического, а юридического характера. Можно, при помощи насилия блокировать фактически совершение волеизъявления, с которым закон связывает возникновение, изменение или

прекращение прав и обязанностей, но это будет нарушением абсолютного права на свободу и личную неприкосновенность, т.е. права, относящегося к категории

прав на собственное поведение. Чужую компетенцию же «нарушить» фактически невозможно, поскольку эффект возникновения, изменения или прекращения прав и обязанностей – это чисто юридический эффект, результат работы правовой системы.

Если признать эту позицию убедительной, то появляются основания для р а з г р а н и ч е н и я ком п е т е н ц и о н н ы х п р а в, к кото р ы м от н о с я т с я и распорядительные правомочия, и права на фактическое поведение (на

собственное или чужое поведение), поскольку распорядительный акт изменяет права и обязанности управомоченного и иных лиц, поскольку определяет «юридическую судьбу» императива, обязанности. Именно от распорядительного акта зависит в конечном счете, будет ли императив подлежать осуществлению.

Вгерманоязычной доктрине весьма авторитетным характером обладает классификация субъективно-правовых возможностей на права господства, притязания и преобразовательные (секундарные) права. В основе указанной классификации, в принципе, лежит та же идея, что и у Хофельда.

Винтересующем нас аспекте основная идея теорий рассматриваемой группы может сводиться к следующему: теории рассматриваемой группы не утверждают, что на практике распорядительные правомочия никак не связаны с содержанием основного субъективного частного права, к которому они относятся. Но с аналитической точки зрения, полагают сторонники этих теорий, нет оснований объединять права на фактическое поведение и право совершать юридические акты в одну категорию субъективных прав. Это разнородные типы правовых возможностей, они по-разному, и весьма радикально по-разному, обеспечиваются, что делает их объединение весьма спорным с точки зрения корректности теоретического описания.

Основной вопрос, который считает правильным задавать Третьяков, однако, состоит в другом: а может ли право на чужое поведение, если под ним понимать исключительно необходимость определенного поведения должника, рассматриваться в качестве субъективного частного права в техническом смысле? Можно ли полагать, что право, содержание которого состоит исключительно в возможности удовлетворить свой интерес с помощью поведения должника, действительно представляет собой субъективное частное право? Мыслимо ли субъективное право, не предполагающее проявления некоторого минимума инициативы самого управомоченного? И если да, то каков этот минимум?

Таким образом, проблема не может быть редуцирована просто к возможности существования нескольких альтернативных разновидностей аналитического описания распорядительных правомочий. Она непосредственно упирается в необходимость определения существенных признаков самого понятия субъективного права, в том числе и права на чужое поведение. Только на этой основе становятся понятными и структурные аспекты права на чужое поведение.