Рисковый договор — обещанное одной из сторон предоставление зависит (в размере или существовании) от неизвестного события, которое не позволяет при заключении договора определить шансы выигрыша или потери. Пример: пожизненная рента, страхование. При этом шансы преуспеть в рисковом договоре всегда есть у всех сторон.

Значение: расторжение рискового договора ввиду убыточности не допускается ни при каких обстоятельствах.

Второстепенные классификации: главный/придаточный; именной/безымянный

Эти классификации уже не имеют практического интереса.

Главный договор может существовать отдельно (продажа). Придаточный — только в качестве приложения к главному (ипотека). Оба договора подчиняются общим правилам. Интерес представляет различие обязательств из этих договоров, но они не связываются с особой их теорией.

Теория именных договоров специально дана в ГК, а безымянных — нет. Тем не менее положения о первых в большинстве своём представляют лишь презумпцию воли и первостепенной остаётся воля сторон. Кроме того, многие из них применяются по аналогии и к безымянным договорам.

План Раздела I:

Глава I. Заключение договоров

Глава II. Действие (последствия) договоров Глава III. Обязательства из договоров

Глава I. Заключение договоров

Принцип автономии воли. Если в Риме воля первоначально не могла сама по себе устанавливать обязательство (из-за чего приходилось прибегать к различным ухищрениям), то действующее право основано на автономии воли. Воля, по общему правилу, если не считать некоторых исключительных случаев, способна сама по себе установить обязательство. Каким образом принцип претерпел такую сильную (прямо скажем, зеркальную) трансформацию?

Историческое развитие. Идея римлян-формалистов заключалась в том, что чрезмерная абстрактность воли неизбежно ведёт к неопределённости, поэтому произвести действие ей было под силу только тогда, когда она конкретизировалась в материальных чувственных фактах. Отсюда проистекают три древнейшие категории договоров: вербальные — обязательства, образуемые устной формулой (стипуляция); литеральные — заключаемые посредством записи формулы в книге домовладыки; реальные — образуемые физической передачей вещи. За пределами этой трёхчленной системы располагались только пакты, которые, как известно, первоначально не защищались иском. Постепенно, впрочем, формализм смягчался. Защиту получили 4 самых распространённых пакта: продажа, наём, поручение и товарищество. Они образовали группу консенсуальных договоров. Это было

первое признание идеи, что две сонаправленные, соединённые свободно и неформально воли могут установить санкционируемое государством обязательство.

Тем не менее в отношении остальных пактов развитие так далеко не зашло. Пакт не порождал иска, а защита ему давалось посредством преторской эксцепции. Дальнейшее развитие французского права было во многом предопределено именно вопросом о пактах и отходом от формальных и реальных контрактов. Около XIII века под влиянием торгового, обычного и канонического права произошли первые серьёзные подвижки. Признание соглашения ничтожным из-за простого несоблюдения формы казалось очевидно несправедливым, а поэтому проблема неисковых пактов была разрешена наконец допущением иска и по пактам. К XVI веку простое обещание или соглашение уже имеет силу, равную древнеримской стипуляции, с чем никто не спорит. Все договоры стали в принципе консенсуальными — высшее выражение принципа автономии воли. В начале XIX века эта реформа обнаруживает себя в ФГК, а Савиньи, развивая её, создает знаменитую теорию воли.

Тем не менее это лишь общий принцип, формальные и реальные договоры не исчезли совершенно, однако их характер претерпел существенные изменения. Формальные (или «торжественные») договоры остаются таковыми, поскольку представляют особенную важность — особая форма проявляется в участии государства (примеры таких договоров: брак, усыновление, обременение ипотекой).

Реальные договоры совершенно оторвались от прежнего основания — их реальность заключается в силе вещей, так как они производят обязательство возврата предоставленной ценности или вещи (заём, хранение, заклад). Такое обязательство, очевидно, не может возникнуть до непосредственной передачи вещи. Правильнее (по мнению Годэмэ) было бы сказать, что такие договоры заключаются посредством

соглашения, но по самому предмету такое соглашение образует договор только вкупе с передачей вещи.

Таким образом, реальные договоры не составляют изъятия из принципа автономии воли, значение этого принципа распространяется также и на все юридические акты за пределами института договора. Незначительное исключение — лишь формальные договоры.

Направления современной науки в области автономии воли. В дальнейшем стала наблюдаться тенденция, с одной стороны, ограничивающая роль индивидуальной воли, а с другой — развивающая этот принцип до крайних логических выводов. Реакция против автономии воли проявляется в следующих трёх ипостасях:

1)Возрождение формализма — тенденция к увеличению количества формальных договоров с целью придания им большей определённости, следовательно упрочив их основание. Так, в Германии каждый договор, направленный на перенесение или установление права собственности на недвижимость является таковым. Чрезмерное распространение этой системы, в свою очередь, повлечёт замедление и затруднение оборота.

2)Теория изъявления воли — эта теория противопоставляется классической теории Савиньи. Ее посыл в следующем: то, что знают третьи лица, есть не воля стороны сама по себе, а выражение, ей приданное, которое и должно иметь юридические

последствия. Значит, если выражение не совпадает с истинной волей, может наступить последствие, которое не желает сторона. Опять решающее соображение

— стабильность оборота. Опасность заключается в пренебрежении самим автором юридического акта. Поэтому Годэмэ настаивает на эклектике, которая в общем и целом сформирована в ГГУ.

3)Теория социальной солидарности — согласно этой позиции право родится на почве социальной солидарности, объединяющей индивидов. Две индивидуальные воли не создают права, не производят юридическое действие, если на соотносятся с правилами, вытекающими из социальной солидарности. Следовательно, и действие акта вытекает отнюдь не из воли. Опасность увлечения этой идеей есть прямая дорога к государственному социализму.

Однако движение шло и в другую сторону. Индивидуальная воля, согласно этой позиции, способна установить обязательство помимо согласия с ней другой воли. Лицо может связать себя обязательством путём простого одностороннего волеизъявления. Таким образом теория односторонней воли конструирует новый добровольный способ установления обязательств. Впервые эта теория была выражена Зигелем, далее развита Рене Вормсом и имела определённый успех (так, она дала толчок развитию института бумаг на предъявителя), но сегодня её стараются ограничивать — и Годэмэ согласен, что это необходимо.

С теоретической точки зрения, пишет Годэмэ, она, вероятно, безупречна, но практически этот принцип не всегда полезен и может таить в себе чрезвычайную опасность.

Он не всегда полезен, поскольку многие институты, построенные на нем, выводятся и на другой базе. Феномен бумаги на предъявителя можно объяснить и стечением воль, в котором с волей должника соединяются воли всей цепи предъявителей. Получается договор с рядом неопределённых на момент предложения акцептантов.

Опасность этого принципа заключается в трудности отличить на практике одностороннее неотменимое выражение воли, производящее обязательство, от выражения воли, подлежащего по мысли автора отмене и не производящего обязательство. Ясно видно, когда вследствие акцепта договор становится неотменяемым. Если же в случае с односторонним волеизъявлением относительно обязательства лицо начнёт утверждать, что не желало связать себя, доказать это будет крайне трудно. Скорее всего, придётся это отдельно регламентировать. Итак, этот принцип стоит принять только в случаях, когда воля установить обязательство совершенно ясна из обстоятельств и когда выявляется экономическая необходимость признать за этой волей юридические последствия. Так и поступило ГГУ: отвергнув общий принцип Зигеля, оно сохранило специальные вопросы, основывающиеся на идее одностороннего обязательства, и тщательно регламентировало их. Это 1) учредительные акты, 2) публичное обещание награды, 3) долговые обязательства на предъявителя и 4) некоторые подробности учения об изъявлении воли (эти подробности ниже разобраны отдельно).

План главы I:

Отделение I. Существенные условия действительности договоров Отделение II. Условие формы

Отделение III. Санкция отсутствия или незавершённости требуемых условий: теория недействительности

Отделение I. Существенные условия недействительности договоров

Они содержатся в ст.1108 ФГК: «Четыре условия являются существенными для действительности договора: согласие стороны, которая обязывается; её способность заключить договор; определённый предмет, составляющий содержание обязанности; дозволенное основание обязательства». Эти четыре условия нам предстоит исследовать.

§ 1. Соглашение

Соглашение — согласие воль сторон, направленных к одной и той же юридической цели. Оно содержит в себе два соответствующих друг другу выражения воли. Одна сторона инициирует заключение договора, предлагая его другой стороне. Другая выражает согласие. Первое изъявление воли есть оферта (предложение), второе — акцепт (принятие). Рассмотрим их отдельно.

Предложение — одностороннее выражение воли, направленное одним лицом другому, посредством которого первое лицо выражает намерение считать себя связанным, если другая сторона примет его предложение. Возникают следующие вопросы: А) из каких фактов вытекает выражение воли; В) какие юридические последствия связываются с предложением до его принятия?

А) Нужны внешние, чувственные факты. Простого намерения недостаточно. С другой стороны, необходимо, чтобы это выражение воли было обращено, прямо или косвенно, к другой стороне. Фактически такое выражение передаётся или с помощью слов, произносимых при устных переговорах, или путём предложения, делаемого через представителя, или с помощью письма или всяким другим выражением воли, содержащим два вышеупомянутых обязательных признака. Сделаем ещё несколько важных замечаний.

1)Из того, что предложение должно быть обращено к другой стороне, не следует, что оно должно быть обращено к определённому лицу. Этого нет при публичных предложениях. Вопрос о том, можно ли считать обращение к публике изъязвлением воли, очень сложный, всё зависит от факта и обстоятельств. Так, рассылка рекламных проспектов не является, конечно, офертой. Это просто предложение вступить в деловые отношения. Оферта будет исходить от лица, которое предложит заключить договор на указанной базе. Тем не менее, если бы в тексте буклета содержались определённые фразы, явственно указывающие на предложение, оно бы являлось таковым (например, такие: «Мы имеем на ваше распоряжение такие-то товары за такую-то цену, которые мы вам направим, если вы заявите о желании их получить»)

2)Иногда предложение может быть связано с определёнными прямо или молчаливо выраженными ограничениями. В этом случае его можно принять только с этими ограничениями. Например, магазин предлагает приобретение товаров в розницу по сниженной цене. Оптовик не может требовать отпуска ему товаров по этому сниженному ценнику. Хозяин гостиницы может отказать в заселении лицам,

которые могут нанести ущерб его предприятию (хотя нигде об этом написано не будет — это молчаливое ограничение). Разграничение молчаливых ограничений и дискриминации дело очень тяжёлое, поэтому применение сильно затруднено.

В) Этот вопрос возникает, если принятие не следует непосредственно за предложением (например, в случае предложения через представителя или посредством письма). Каково юридическое действие предложения, существующего в одиночку? Это — один из вопросов, которые ставит теория договоров между отсутствующими или договоров путём письменных сношений. В принципе предложение до его принятия оферента не связывает, поскольку оно сделано не непосредственно для установления обязательства, а для его принятия, после которого и будет образован договор. Итак, в общем случае предложение до его принятия отменимо. Тем не менее каждый случай нужно рассматривать внимательно. Допустим, письмо содержит предложение. Каково юридическое положение отправителя письма до принятия предложения? Различаем два периода: 1) Предложение ещё не дошло до адресата: оно определённо может быть взято назад, потому что другая сторона о нём на осведомлена. 2) Предложение дошло до адресата: а) часто бывает, что оферент устанавливает определённый срок на принятие, в течение которого обязан не вступать в другие отношения по поводу этого же предмета и не отступать от предложения. Таким образом, оно в течение срока неотменимо, поскольку это установлено дополнительным договором (в виде условия о сроке на принятие), который принимается молчанием другой стороны в силу очевидной выгоды для неё. Годэмэ выступает против самой структуры дополнительного договора в этом случае, так как ни одна сторона о нём не думает (значит это фикция). Кроме того, Годэмэ не считает в любом случае достаточным молчание корреспондента для заключения такого рода договоров. Истина, по мнению Годэмэ, заключается в том, что перед нами обязательство, возникающее путём одностороннего выражения воли. Отменить его, кстати, нельзя — отказ от предложения со стороны оферента до истечения установленного срока, по мнению Годэмэ, не вызывает на стороне акцептанта права требования о возмещении убытков, но в случае принятия им условий оферты даёт ему право понуждать оферента к исполнению.

Однако не всегда это правило будет возможно применить гладко. Допустим, после ненадлежащего отзыва оферты такая же оферта была послана третьему лицу — и принята им. При этом первый акцептант (раз отказ оферента ненадлежащий) тоже принимает предложение. А речь идёт о продаже индивидуально определённой вещи. Ни одна из сторон не знала о другой (то есть оба действовали добросовестно) Что делать? Годэмэ считает, что отдать предпочтение надо договору с третьим лицом, поскольку он был заключён раньше.

При этом по истечении срока оферты предложение вновь становится отменимым. Кроме того, Годэмэ предлагает считать такую оферту по истечении срока автоматически отменённой, ведь можно считать, что именно таким было намерение оферента. Принятие по истечении срока в таком случае будет иметь значение предложения, которое бывший оферент сможет, в свою очередь, акцептовать.

Так, здесь разобрались. А как быть, если b) оферент не назначил срока для предложения? В силу молчания закона Годэмэ считает, что такое предложение по общему правилу будет отменимым. Следуя из принципа разумности, надо считать, что контрагенту был

предоставлен минимальный в связи с обычаями в этой сфере торговли срок на принятие предложения. С другой стороны, необходимо допустить какой-то молчаливый срок, который делает принятие запоздалым, даже если в самой оферте срок не указан (нельзя принять бессрочное предложение о договоре купли-продажи через 10 лет, даже если оферту никто не отменял). В зависимости от обстоятельств дела этот срок может быть также различным по продолжительности. Эту теорию часто критикует, но она практична и рациональна, так что Годэмэ всем недовольным предлагает пройти в жопу и даже не открывает обсуждение этого вопроса на теоретическом уровне.

Вообще отмена необязательно должна быть прямой. Она может вытекать из действий, несовместимых с договором, который был предложен, из смерти или недееспособности оферента, а также из истечения срока. Опять же, у этого есть логические недостатки (потому что, подав предложение, мы отделяем его от своей действительной воли: неважно меняется она или вовсе исчезает — но предложение-то уже независимо). Годэмэ просто никак не комментирует эти заявления всей швали своих критиков, своих завистников.

Принятие. Здесь два вопроса: из каких фактов оно возникает и каковы его последствия?

А) Из каких фактов вытекает принятие? Это внешнее выражение воли, направленное оференту. Впрочем, это выражение бывает очень разным. Принятие может быть молчаливым и считаться полученным без словесного выражения воли акцептанта. Например, на предложение договора он ничего не отвечает, а просто исполняет свою часть. Иногда принятие будет получено просто в силу молчания, но это очень редко и допустимо в ограниченном числе специальных случаев. Вы не продлили подписку на газету — её дальше возят — вы дальше берёте — подписка продлена. Однако если бы вы никогда не были подписаны на газету, а вам бы её начали поставлять, то вас нельзя было бы считать автоматически подписавшимися, ведь «нельзя заставить меня, для того, чтобы избежать презумпции принятия, протестовать против договора, который стараются мне навязать».

В) Последствия принятия, договоры между отсутствующими. Простое выражение воли принятие превращает в юридический акт. С этого момента существует соглашение воль.

Для выявления проблемы вернёмся к договору между отсутствующими. Пётр из Парижа делает предложение руки и сердца заключить договор Павлу из Лиона. Павел письмом отвечает, что он принимает предложение. Письмо приходит на следующий день. В какой момент образован договор? Имеется ли уже договор в промежутке между выражением воли Павла и ознакомлением с ней Петра?

Начнём с рассмотрения практических интересов сторон. От момента заключения договора зависит множество последствий, ведь именно тогда выражения воль становятся окончательно неотменимыми. В этот момент по общему правилу происходят переход риска, перенесение права собственности. Место совершения договора имеет двоякое значение: в процессуальном смысле встаёт вопрос о подсудности, в МЧП форма актов и правила толкования по умолчанию применяются на основании законов территории, где договор заключён. Сегодня вопросы подсудности и коллизии законов чаще всего разрешаются в самом договоре, так что подобнее остановимся на вопросе времени.

1. Обзор подходов

Итак, Пётр из Парижа предложил Павлу из Лиона заключить договор купли-продажи. Павел принял предложение и отправил письмо 17 ноября, до Парижа оно дошло 18 ноября. Когда был заключён договор?

Подход первый: договор есть согласие воль. Согласие воль имеется, когда обе воли направлены к одной цели. Это происходит в момент, когда получивший предложение решает его принять. В этот момент заключается договор.

Подход второй: лицо, имеющее намерение вступить в договор добровольно, не может считаться вступившим в него в отсутствие знания об этом. В рамках первого подхода оферент оказывается связан, сам того не зная, что противно его намерению в момент предложения. Итак, договор заключён с того момента, когда оферент узнал о принятии — такова система уведомления.

Оба подхода крайние и на практике никогда последовательно не проводились. На деле в них вносились послабления и исключения, однако не искоренившие разницу между ними совершенно.

Итак, Павел принимает решение одобрить оферту. Однако момент, когда его воля согласилась с предложением оферента практически неуловим, поскольку это внутреннее психологическое явление, которому нет и не может быть никакого доказательства. Для того, чтобы произвести юридический эффект, акцептанту необходимо выразить свою волю вовне (например, фактом написания письма о принятии) — такова система волеизъявления.

Итак, письмо написано. Но кто может ручаться, что это окончательное выражение воли? Письмо ведь можно порвать и выбросить — и оферент ничего не заметит, так как ему об этом письме попросту не известно. Тогда имеет смысл ввести следующее условие: договор считается заключённым не с момента написания письма, а в момент его выпуска — когда акцептант теряет власть над ним (передача дарению, отправка через почту) — такова

система отсылки.

Итак, письмо отправлено. Но, пока письмо не дошло до Петра, Павел может взять его обратно, обратившись в почтовое управление, или аннулировать его телеграммой, которая дойдёт быстрее письма. Получается, принятие отменимо до его получения. Выходит, договор заключается только с получением принятия оферентом — такова система получения.

От первого подхода мы только что дошли до системы получения. А теперь пойдём от второго.

Итак, оферент может быть обязан только тогда, когда узнаёт о принятии. Но когда он о нём узнаёт? Понять это достоверно нельзя. Впрочем, строгое применение этого принципа открывало бы возможности для манипуляций. Например, Пётр, уже отправив письмо, понимает, что вообще-то ему не очень хочется заключать такой договор — маловато Павел может предложить. От Павла приходит конверт (в котором, очевидно, акцепт), Пётр кладёт

его на полку, не вскрывая, а в это время ведёт переговоры с другими лицами по поводу такого же договора. Найдя более выгодный вариант, он вскрывает письмо Павла и пишет ему, что отменил своё предложение раньше, чем был осведомлён о его ответе.

Придётся предположить, что оферент узнал об акцепте с момента получения принятия, то есть когда оно попало ему в руки. — мы опять приходим к системе получения. Теперь и с другой стороны.

Тем не менее есть один нюанс. Если принимать получение, исходя из принципа заключения договора путём принятия решения акцептантом, следует считать получение показателем окончательного выражения воли. Раз оно всегда будет иметь такой характер, то и договор всегда будет заключаться в этот момент. Если исходить из противоположного принципа, то в получении мы будем видеть презумпцию знания оферента о принятии. Но эта презумпция будет опровержимой — получается, в некоторых случаях, исходя из второго принципа, можно будет сдвинуть момент заключения договора на более поздний срок.

Итак, два на первый взгляд противоположных принципа оказываются очень близки, но при этом не сливаются воедино.

2. Разбор подходов

Итак, выберем между двумя видами системы получения наиболее подходящий.

А) Теоретическая сторона — лицо, делающее предложение, вольно его не делать вовсе либо сопроводить ограничениями, кажущимися ей уместными. Всякое лицо заинтересовано в том, чтобы не оказаться обязанным без своего ведома. Из этих двух постулатов выведем то, что в оферту молчаливо входит оговорка не быть обязанным без своего ведома, поскольку разумность сторон предполагается. Это соображение имеет практическую базу в действительном намерении сторон и не погружается в метафизику с игрой в совпадение воль.

Оппоненты Годэмэ утверждают следующее: чтобы оферент был связан, вышеуказанная теория требует, чтобы он знал (или чтобы предполагалось, что он знает) о принятии. Логически из этого следует, что и принимающий будет связан тогда, когда узнает, что оферент обязался, то есть что оференту стало известно о принятии. Тогда и оференту надо знать о получении акцептантом сведений о его осведомлённости о принятии. Продолжать можно бесконечно.

Годэмэ считает, что это неоправданное замечание. Что касается акцептанта, бесполезно, чтобы он получал извещение об осведомлённости оферента. С момента отправки принятия он знает, к чему он обязан, так как он видел, что он принял. Он также знает, что оферент после получения будет предполагаться знающим о его принятии. Итак, ему известно содержание договора и момент, когда его заключат. Оферент же не знает, будет ли договор принят, а если и да, то когда он будет принят.

Сознательное совпадение воль существует с момента, когда оферент уведомлён (или предполагается уведомлённым) о его принятии.

В) Легальная сторона — опущена здесь, потому что, по признанию самого же Годэмэ, «она не даёт аргументов, имеющих большое значение ни за, ни против нашего суждения. Но их нужно знать». Нам хорошо бы знать русский ГК, а не ФГК. Об этом наверняка сказано в других конспектах.

С) Судебная практика — не позволяет вывести чёткую позицию по данному вопросу. В каждом случае очень большое значение придаётся обстоятельствам конкретного дела. Кассационный суд в некоторых делах даже объявляет вопрос о месте и времени заключения договора вопросом факта, что, по мнению Годэмэ, неоправданно — «в первую голову это вопрос права»

D) Иностранное законодательство. Система получения здесь общепринята. В швейцарском обязательственном законе напрямую указано, что договор заключается с получением оферентом сообщения о принятии, до которого сообщение может быть взято назад. Благодаря фикции обратной силы, действие договора признаётся со дня отсылки сообщения.

ГГУ, в свою очередь, устраняет фикцию обратной силы. Это — чистая система получения. Впрочем, в виде исключения договор может быть совершён посредством отсылки, если таковы обычай или намерение оферента.

Приложение. Договоры присоединения

Вышеизложенная теория сложилась в течение XIX века. Экономическое развитие с тех пор породило случаи, где она плохо применима. Одним из них являются договоры присоединения, впервые названные так Салейем в 1907 году.

Классическое учение построено для следующего случая: две стороны, примерно равные по осведомлённости и влиянию, вступают в деловые отношения с полной свободой и достаточным знанием дела, приходя в итоге к соглашению. Предполагается, что во время обмена выражениями согласия все условия изучены, обсуждены и приняты обеими сторонами. Так бывает, когда мы покупаем недвижимость или книгу в магазине.

Наряду с ними часто встречаются и другие отношения, где положение сторон отличается. Например, покупка билета или полиса страхования от огня, наём на завод (где есть правила внутреннего трудового распорядка).

С одной стороны, плохо информированное лицо, находящееся под влиянием необходимости, с другой — могущественная компания. Переговоров нет — условия установлены второй стороной, первая просто берёт акт таким, какой он есть, не имея возможности устранить неподходящие условия. Здесь имеет место присоединение.

Обязательства возникают на обеих сторонах, но не всегда можно утверждать, что они покоятся на согласии воль (кроме как по принципиальному вопросу — еду я на поезде или нет), это скорее сопоставление двух изъявлений односторонней воли.

Невозможно применить здесь обычную теорию, поскольку такие договоры часто содержат условия, которые наверняка отвергли бы в ситуации нормальных переговоров. Целебное средство здесь — государственное вмешательство или, в последнем случае, коллективные соглашения профсоюзов с работодателем. Однако и это не покрывает все подобные договоры присоединения. Можно ли сказать, что присоединяющийся связан в результате принятия всеми условиями? Нет, поскольку здесь нет согласия воль *я тоже не понял, почему нет согласия воль, не переживайте, мб дальше разберёмся*

Рассмотрим следующие вопросы: А) Какие условия можно выставить против присоединяющегося? В) Как их толковать и оценивать их силу?

А.

1)Условия, о которых присоединяющийся знал во время заключения договора. Их в принципе можно выставлять против него, так как они считаются им принятыми, оставляя вопрос толкования этих условий открытым. Вопрос о том, в какой момент заключается договор, следовало бы решить в пользу момента присоединения, равносильного принятию. Для перевозки пассажира — требование билета, для покупки места в театр — требование места согласно афише. Договор заключается до передачи билета, который является только квитанцией об уплате цены. Следовательно, присоединяющийся не должен быть связан условием, помещённым на билете, о котором он не мог знать до заключения договора. Впрочем, судебная практика решает этот вопрос противоположным образом.

2)Условия, о которых присоединяющийся не мог знать, не могут быть ему противопоставлены.

3)Наконец, условия, о которых он мог бы узнать, но фактически не знал, в принципе можно ему противопоставить. Здесь в стороне оставлена классическая теория соглашения воль.

В.

Вообще в отношении этих договоров часто говорят о предполагаемой воле, но это фикция, поскольку здесь нет явного взаимодействия воль. Необходимо, вероятно, признать за судьями широкое право на усмотрение — ограничивать или попросту отменять условия, противоречащие справедливости. На это обычно возражают, что изменение судом договора представляет ещё большую опасность.

В договоре присоединения различают два момента. Один — договорный, который следует регулировать при помощи теории договоров, другой — внедоговорный, который представляется в качестве регламентации установления, которой подчиняются, присоединяясь. Так, в трудовом договоре есть обязательство выполнять какой-то труд (договорный элемент), а есть присоединение к правилам внутреннего трудового распорядка (внедоговорный элемент), обязательная сила которых покоится не на соглашении воль, а на авторитете компании или учреждения. Им подчиняются, даже если не были осведомлены о них. Впрочем, в рамках судебного слушания определённые правила можно признать бесполезными и чисто притеснительными. Однако такое условие будет необязательно, даже если оно было известно работнику до заключения договора. А

вот полезное условие будет обязательно, даже если оно не было известно работнику до заключения договора. Это учение в общем и целом поддержано ГГУ.

§ 2. Пороки соглашения

Определённые обстоятельства могут помешать нормальной его реализации. Чтобы полностью произвести юридическое действие, согласие должно быть дано со знанием дела и свободно. Если соглашение не имеет этих качеств, оно порочно. В этом свете и обсудим теорию пороков соглашения.

Итак, есть четыре всадника апокалипсиса основных порока соглашения: заблуждение, обман, насилие, убыточность.

1)Заблуждение — его можно определить как несогласие между самой волей и её выражением. Это несогласие может иметь различную важность, поэтому здесь выделяют А) заблуждение, исключающее соглашение, В) заблуждение, не мешающее соглашению существовать, но порочащее его, и С) заблуждение, не влияющее на силу договора.

А. Это заблуждение настолько серьёзно, что воли не существуют или не совпадают. Отсутствует само соглашение. Это — заблуждение-препятствие.

1)Заблуждение в природе соглашения — лицо даёт другому книгу, думая, что продало её. Второй думает, что получил её в пользование. Договора нет за отсутствием совпадения воль.

2)Заблуждение в тождестве объекта — заключается договор купли-продажи картины. Один думает об одной картине, другой — о другой. Воли не сходятся. Договора нет.

В. Заблуждение, порочащее соглашение. Соглашение существует. Согласие воль было. Но соглашение порочно.

1)Заблуждение в сущности предмета — заблуждение в существенных качествах предмета, хотя согласие относительно его индивидуализации достигнуто (ср. А. 2). Какие качества считаются существенными? Здесь есть две противоположные идеи — можно искать их в самой вещи (объективный критерий), а можно — в понимании контрагентов (субъективный критерий). Преимущество первой системы — в чёткой формуле, которую можно прикладывать к разным случаям. Неудобство её — в пренебрежении волей и подверженности сторон опасности различных неожиданностей. Вторая система, следовательно, имеет обратные преимущества и неудобства. Средняя теория была принята ГГУ. Объективная следует из римской доктрины, две другие разработаны уже современными юристами.

2)1) В Риме заблуждение в сущности есть заблуждение в материале, из которого вещь изготовлена. Истоки этой теории находим у древнегреческих философов в их работах о различии материй. Всё сводится к материальной природе предмета. Эта концепция имеет практическое преимущество, формируя простой критерий, однако её

выводы в некоторых случаях — так, если считают, что продана золотая вещь, а она медная с небольшим содержанием золота, то договор действителен, потому что золото всё же есть. По здравому смыслу это, конечно, абсурд. Поэтому мы и разрабатываем субъективные концепции — одну радикальную, другую поумереннее.

2)2) Чистая субъективная теория. Берёт своё начало из работ Потье. Причём непонятно, понял ли сам Потье, чего он натворил. Он даёт обычные ульпиановские примеры «Я купил медные ложки, а хотел серебряные». Но когда он начинает обосновывать ответ, то либо ошибается, либо целенаправленно создаёт новую теорию. Заблуждение, по Потье, относится к сущности, когда оно касается того качества вещи, которое стороны главным образом имели в виду. Такое качество, зная об отсутствии которого, сторона не заключила бы договора. Последствия у этой теории кардинально иные. Вопервых, абсурд с золотыми и медными вещами разрешён. Во-вторых, в некоторых случаях, когда материал не слишком интересовался стороны, теория Потье не позволяет, в отличие от римской, признать сделку недействительной. Эта теория пользуется большой популярностью в доктрине, но практически неудовлетворительна, что заставляет уточнять и разрабатывать промежуточный вариант между двумя подходами. Причина этому такова: у какого-нибудь лица вкусы могут быть очень специфичны. Например, он коллекционирует книги, у которых переплёт сделан конкретным мастером. Приобретя такую и обнаружив, что он ошибся, по теории Потье он добьётся признания сделки недействительной, однако возложить такие риски на продавца несправедливо. Мало ли сумасшедших?

2)3) Критерий остаётся субъективным, но его ищут не только в мысли контрагента, но и в общем понимании, деловых обыкновениях. Существует выявленное оборотом различие вещей по нескольким категориям: полезность, редкость и тд. Существенным является качество, в силу которого вещь попадает в ту или иную торговую категорию. Такую мысль высказали Обри и Ро. Получается, что намерение сторон презюмируется в силу сложившихся обыкновений. Тем не менее и у этого критерия есть сложности с применением — например, если речь идёт об антикварном товаре. Идея требует дальнейшей разработки, хотя довольно перспективна.

2)Заблуждение в лице является о снованием недействительно сти в исключительных случаях (например, при дарении, поскольку предполагается чувство расположения к одаряемому). По общему правилу продавал одному, а продал второму — не основание, потому что ведь важно, что продал.

Вопрос, общий для всех заблуждений, делающих сделку оспоримой, заключается в следующем: должно ли заблуждение быть на обеих сторонах или же хотя бы у одной. В принципе достаточно второго, однако уместно сделать три замечания:

1)На сторону, утверждающую о наличии у неё заблуждения, ложится обязанность это заблуждение доказать. Это бывает непросто, поэтому это помогает сделке устоять.

2)Б ы ва ют случаи, когда заблуждение в вопро с е, обычно ведущее к недействительности, не приведёт к ней, поскольку стороны фактически попросту оставили рассмотрение этого вопроса в стороне.

3)Если сторона совершает ошибку (то есть допускает её по своей вине), то она должна возместить убытки другой стороне.

С. Заблуждение, безразличное для действительности соглашения. Это все остальные категории заблуждения типа заблуждения в лице по общему правилу, в несущественных свойствах предмета, в мотиве, в расчётах пользы и удовольствия. Иногда, однако, в случае подобного заблуждения договор можно оспорить, предположив, что к заблуждению присоединяется другой факт, сам по себе являющийся основанием для признания договора недействительным или его расторжения. Так бывает в двух случаях:

1)Недостаточное заблуждение было вызвано недобросовестностью контрагента. Сделку можно признать недействительной ввиду обмана.

2)Прямо или молчаливо условлено, что действительность договора стоит в зависимости от определённого условия. Но и это также действие не заблуждения, а резолютианого условия договора.

ГГУ исходит из отличной от ФГК точки зрения. У французов в силу автономии воли нужно исследовать действительную волю сторону. У немцев во внимание принимается ещё и внешнее выражение, видимую вовне волю, в которой проявляется намерение.

Равным образом заблуждение должно относиться к содержанию волеизъявления, чтобы иметь влияние на юридический акт. Условие о том, что заблуждение должно быть в свойстве, считающемся в обороте существенным, есть и у немцев.

Каковы последствия заблуждения? Очень редко оно влечёт за собой несуществование договора — только если изъявление воли не состоялось. Волеизъявление существует до тех пор, пока не оспорено.

2. Насилие.

Здесь согласие порочно, поскольку было дано несвободно. Страх, под влиянием которого дано согласие, и служит пороком договора. Если бы мы подумали, что порок в насилии, то пришлось бы признать, будто закон хочет наложить штрафную санкцию на такого контрагента, но это прерогатива уголовного права. В гражданском праве мы занимаемся анализом воль, поэтому проблема в страхе.

Чтобы определить область применения указанной категории, следует оставить в стороне следующие случаи:

1)Физическое принуждение: одно лицо берёт руку другого и выводит подпись на документе. Здесь нет никакого соглашения вовсе — договор ничтожен.

2)Обязательство, заключённое посредством насилия, не имеет законного основания: одно лицо принуждает другого подписать документ, удостоверяющий заём, которого никогда не было. Договор недействителен в силу отсутствия основания.

В случаях, к изучению которых мы переходим, соглашение существует, но оно порочно (воля выражена по принуждению, но всё же выражена), так что здесь недействительность будет только относительная.

А. Характер акта, составляющего насилие. Чтобы вызвать указанное действие, насилие должно иметь две указанные черты:

1)Чтобы оно могло по своей природе произвести впечатление на разумного человека и внушало ему опасение значительного и наличного зла. При этом возможна дискреция в зависимости от пола, возраста и состояния здоровья. Необязательно также, чтобы угроза была направлена именно против контрагента — например, можно угрожать его родным.

2)Насилие должно быть противоправным (противоречить добрым нравам). Угроза не делает договор недействительным, если она относится к осуществлению права, даже если это осуществление причинит контрагенту значительное зло. Впрочем, это может быть ограничено теорией злоупотребления правом.

В. Условия, при которых насилие опорочивает договор. Два принципа их определяют.

1)Когда насилие представляет необходимые характерные черты, оно делает договор подлежащим лишению силы, каково бы ни было лицо, от которого оно исходит. Иными словами, неважно, кто угрожает — контрагент или третье лицо. Это и подразумевают, когда говорят, что насилие (в отличие от обмана) имеет вещное действие — на насилие со стороны Первого можно сослаться в договоре со Вторым, как будто Второй и осуществлял насилие. Это вытекает из того, что насилие — не наказание виновника, а порок воли лица, которому угрожали.

2)Чтобы наступила недействительность, необходимо, чтобы акт насилия имел целью заставить другого заключить договор. Может случиться, что по договору устанавливают чрезмерное обязательство под влиянием страха, причём этот страх вытекает не из фактов, совершённых с намерением вызвать юридические последствия. Это крайняя необходимость, и наша теория тут неприменима, потому что закон говорит о согласии, вынужденном насилием. Классический пример — лицо захватили разбойники, оно просит освободить его и обещает все свои деньги тому, кто это сделает. Страх, безусловно, влияет, но не было насилия, применённого, чтобы заставить заключить договор. Следовательно, лицо не может ссылаться на факт насилие в обоснование отказа от собственного обещания.

Но всегда ли обязательство, принятое при таких условиях, будет неоспоримым? Такого было римское решение — обещанная сумма есть цена услуги, неоценимой за деньги, поэтому невозможно утверждать, что она чрезмерна. Потье попытался смягчить это крайнее правило, сославшись на отношения справедливости, которые могут служить причиной снижения суммы, но так и не смог сформулировать вразумительное юридическое обоснование.

На первый взгляд, принять такой корректив Потье в общем виде нельзя. Одно из двух: или сделка недействительна и обязательство падает, сделка действительна и обязательство стоит. Однако внесём в эту дихотомию две поправки: 1) в некоторых случаях обязательство может быть признано несуществующим ввиду отсутствия соглашения или обоснования. Нет соглашения, если лицо было так напугано, что его воля оказалась

парализованной; нет основания, если услугу, за которую обещана чрезмерная сумма, можно было оказать, не подвергаясь особенной опасности, просто проявив снисходительность и человечность; 2) может оказаться, что сторона злоупотребила положением контрагента, чтобы возложить на него львиные условия. Итак, обязанное лицо будет освобождено от своего обязательства. Только, когда другой контрагент совершил исполнение, его нужно вознаградить сообразно исполнению, чтобы не нарушить неосновательное обогащение. Так мы приходим к уменьшению суммы по Потье с другой стороны.

ГГУ конструирует систему, позволяющую признавать такие сделки недействительными ввиду злоупотребления нуждой, легкомыслием или неопытностью другого, чтобы получить выгоду, размер которой находится в разительном несоответствии с предоставлением, которое обещают со своей стороны.

3. Обман

Вообще его понимают как совокупность ухищрений, направленных на введение в

заблуждение. Таким образом, идея обманной деятельности является необходимым элементом понятия обмана. Римские юристы, подходя шире, считали обманом любой бесчестный приём, предназначенный для обмана другого, чтобы добиться от него согласия. Здесь критерий — недобросовестность действия, а не сам обман. Это более широкое понимание имеет практическое преимущество и позволяет объявлять недействительными нечестные соглашения, при заключении которых не было обмена и на которые теория заблуждения или насилия не могла бы распространиться.

Может казаться, что теория обмана просто добавляется к теории заблуждения без достаточных оснований. Однако она представляет значение в двух отношениях:

1)Жертва обмана добьётся недействительности, если докажет, что имели место злостные ухищрения. Если бы это лицо было вынуждено ссылаться на заблуждение, ему пришлось бы доказывать своё заблуждение, что в любом случае непросто.

2)Большое число видов заблуждения не оказывают влияния на действительность договора. Если эти же самые виды заблуждения были вызваны обманом, договор признаётся оспоримым.

Откуда происходит это специальное действие, связанное с обманом? Сначала пытались сослаться на идею репрессии: закон наказывает обманщика. Но это ложный путь. Репрессия за обман — дело уголовного права. Такое отношение к обману связано с моралью. Жертва заблуждения кажется более достойной возмещения, если это заблуждение было вызвано обманом, обманщик же нечестен, поэтому недостоин защиты. Отсюда недействительность.

Какие факты содержат в себе обман? В наиболее частом случае это ухищрения. Нет необходимости, тем не менее, предполагать такие ухищрения или какие-то их комбинации

— хватит и простой лжи. Иногда договор будет порочным даже вследствие умолчания, если контрагент не делает заявления, к которым его обязывают закон и/или деловые обыкновения. При этом некоторые хитрости не содержат в себе обмана и допускаются:

скажем, купец расхваливает свой товар, чтобы повысить его цену — и это не будет влиять на действительность договора. Как говорили римляне, это «незлой умысел».

Чтобы вышеуказанные факты обмана повлекли за собой недействительность, требуются два условия:

1)Обман имеет решающее значение для заключения договора. Если обман имел своим действием лишь получение лучших условий, договор не падает. Это вопрос факта, решаемый судом от дела к делу.

2)Обман должен исходить от одной из сторон. В этом отличие от теории насилия, которое непросто объяснить. Как его обосновать?

Первая система допускает, что этот принцип существует, поскольку обман понимается в нашем праве как деликт, обязывающий виновника возместить вред потерпевшему. Обман даёт право только на возмещение вреда, но если виновник вреда — сторона в договоре, то лучшее средство вознаградить потерпевшего — признать недействительным обязательство, которое он заключил. Если же виновник обмана — третье лицо, то иск о возмещении принимает свою нормальную форму иска о вознаграждении за вред, и договор продолжает существовать.

Объяснение соблазнительное. Если бы оно было правильным, то разрушило бы идею обмана как порока соглашения, представив его в качестве недозволенного факта. Это противоречит закону, прямо причисляющему обман к числу первых.

Другая система признает, что следует вернуться к идее, согласно которой имеется оспоримость в силу порока соглашения. Но как тогда объяснить отличие от насилия? Порок соглашения один и тот же, кто бы ни был виновником обмана. Некоторые авторы усматривают в обмане пережиток римского права, утверждая, что необходимо во всех случаях применять недействительность.

Годэмэ всё же считает, что можно обосновать различие между решением, принятым в области насилия, и решением, господствующим в области обмана. Если теория обмана объясняется идеей справедливости, то эта идея, оправдывающая признание недействительности вследствие обмана, может привести к недопущению строгих выводов из принципов. Логически мысля, мы бы доказали, что обман приводит к недействительности договора, даже исходя от третьего лица, потому что является пороком соглашения. Но было бы несправедливо позволить мне предъявить иск из обмана к контрагенту, который и не подозревал о моём обмане третьим лицом. В любом случае, у меня была хоть какая-то возможность определить обман в речах третьего лица, у моего контрагента — нет (он этого третьего и не видел никогда). Другое дело насилие — тут лицо подвергается ему фатально, без всякой вины и непредусмотрительности: потерпевший избежать насилия не может. Положение сторон договора одинаково — значит действуют общие правила о пороках соглашений.

Итак, данное условие является изъятием строгой логики принципов в пользу справедливости. Впрочем, очевидно, что это правило не действует, если контрагент

знал об обмане со стороны третьего лица и сознательно им воспользовался. Тогда он соучастник обмана (или даже его виновник).

Было бы даже целесообразно распространить это исключение на другой случай. Предположим, что контрагент не знал об обмане, но мог бы легко о нём узнать. Тогда нет основания защищать его легкомыслие — стороны опять равные: опять надо бы применять общие принципы и делать договор оспоримым. Таковы подходы ГГУ и швейцарского закона.

Последствия недействительности вследствие обмана в общем совпадают с последствиями недействительности в целом — договор падает, а вместе с ним и весь юридический эффект. Применить этот принцип к сторонам несложно. Каковы же последствия недействительности сделки вследствие обмана в отношении третьих лиц.

Итак, Петя своим обманом определил решение Васи продать ему вещь. Потом Петя продаёт её Ване. Вася обнаружил обман и предъявил иск к Пете. Можно ли получить вещь обратно от Вани, ведь никто не может передать больше прав, чем имеет сам, а он получил вещь от Пети?

Логика решения зависит от того, какой момент мы примем за основание недействительности. Авторы, видящие в иске о недействительности только форму возмещения вреда, должны были бы заключить, что признание недействительности останется без последствий для третьего лица, потому что непонятно, каким образом оно нанесло вред продавцу. Этот вывод был бы очень тяжёлым и привёл бы к нарушению одного из основополагающих принципов права.

Годэмэ считает, что виновник обмана мог перенести дальше только оспоримое право. Итак, добившись объявления первой сделки недействительной, по Годэмэ, можно требовать вещь у Вани, каким бы добросовестным он ни был.

Видоизменим слегка случай. Петя сам не покупал вещь — он обманул Васю так, что тот продал вещь сразу Ване. Случаи кажутся близкими, но положение Вани разнится, конечно. Во втором случае Вася Ване предъявить ничего не может — и это иллюзорное различие с юридической точки зрения является достаточным обоснованием для различного правового регулирования таких похожих случаев *нет, НЕЕЕТ, нет*

По закону обман должен быть доказан. Это значит, что лицо, ссылающееся на обман в качестве основания недействительности, должно его доказать. То же правило распространяется на все пороки соглашений.

4. Убыточность

Это — смежная с теорией пороков соглашения идея. Можно определить убыточность так: вред, который испытывает одна из сторон в возмездном договоре, когда есть неравенство в ценности между взаимными предоставлениями, к которым

обязаны контрагенты, причём неравенство должно оцениваться по моменту заключения договора.

За теорией убыточности следует признать ограниченное значение сразу по двум основанием:

1)Она не распространяется на безвозмездные и рисковые договоры.

2)Даже в меновых возмездных договорах далеко не всегда можно использовать убыточность как основание недействительности — иначе эта теория открыла бы поток нескончаемых споров. Недобросовестное лицо ВСЕГДА [очень важная мысль] может утверждать, что оплата была несоразмерна рыночной стоимости.

Есть и ещё одно ограничение убыточности. Зачастую она попадает под насилие или обман — и тогда будут применяться эти основания. Таким образом, убыточность применяется в исключительных случаях.

*Опять французский закон. См. выше, почему я не расписываю это.*

Разберём некоторые из них

1)Раздел имущества — это такой акт, сама природа которого предполагает равенство долей. Поэтому достаточно неравенства в силу того факта, что оно превысит определённый уровень, уже даст основание для иска. Это правило распространяется как на договорный, так и на судебный разделы. Иск может быть предупреждён стороной, получившей преимущество, если она добровольно восстановит равенство. Если стороны делят риск или шансы на выгоду — то это алеаторный договор, на него указанное основание не распространяется.

2)Купля-продажа — другая идея в основании. Слишком значительное неравенство заставляет предполагать, что продавец был не вполне свободен в своём решении. На основании презумпции порока согласия в этом случае и конструируется иск из убыточности.

Эта теория очень активно критиковалась и поэтому ушла из немецкого и швейцарского законов. Но мотив здесь такой же, как и при борьбе с чрезмерными процентами. Договоры бывают всякие, но некоторые договоры вступают в противоречие с элементарными понятиями о честности, поскольку предполагают эксплуатацию одной из сторон *я ставлю вам диагноз «левак»*. В Германии поэтому ввели некий промежуточный вариант

— ничтожной оказалась сделка, противная добрым нравам. Немецкая теория (весьма отличная в деталях) на практике решает ту же задачу. Швейцарцы выставляют похожий принцип. Годэмэ считает, что эту теорию нужно распространить, подобно немцам, на все меновые договоры.

*Французский закон, много его*

§ 3. Дееспособность

Для действительности договора необходимо, чтобы непорочное соглашение исходило от дееспособного лица.

Дееспособность есть способность совершать юридические акты, имеющие силу. Это существенное условие не зависит от соглашения.

Существует два вида недееспособности — общая и специальная. Первая не позволяет совершить ни одного акта, кроме определённых установленных законом исключений. Специальная не позволяет совершать только некоторые акты.

Список лиц, поражённых общей и специальной недееспособностью, закреплён в законе.

*слишком бесполезно даже для Годэмэ*

Замечания (рубрика «Различай»):

1)Не следует смешивать недееспособность и органичения по несостоятельности. Вторым хотят предупредить совершение банкротом действий во вред кредиторам. Такое ограничение поражает не личность, а имущество банкрота.

2)Не любая недееспособность установлена только по желанию закона — иногда мы вынуждены считаться с объективной реальностью. Так, умалишённые недееспособны, не потому что закон так решил. Такую недееспособность Годэмэ называет естественной и противопоставляет её гражданской в полном смысле слова

— которая основывается только на законе и вытекает только из него.

§4. Предмет (объект)

Теперь переходим к рассмотрению объективных условий — существующих вне личности сторон.

Определение: предмет — это то, что должна обязанная сторона. Отсюда мы видим, что предмет скорее не у договора, а у обязательства, вытекающего из договора, но не будем громоздить слова в и так непростую конструкцию.

Если договор порождает несколько обязательств, то и предметов может быть столько, сколько их.

Характерные черты предмета: полезность, определённость, возможность, дозволенность

1)Полезность предмета — кредитор должен получать выгоду от исполнения обязательства должником, иначе соглашение несерьёзно и не должно защищаться правом. Впрочем, достаточно и морального интереса — ограничительное толкование не имеет основания.

2)Определённость — эта черта связана с предыдущей, поскольку неопределённый предмет бесполезен. Предмет должен быть определён: а) в отношении рода; б) в отношении количества (но не качества — подразумевается среднее качество, но в

рамках конкретного дела от этого принципа может быть сделано отступление, если явно ожидалось что-то иное — например, в силу высокой цены). Не требуется также, чтобы определённость была совершена в самом договоре — он может лишь содержать элементы, достаточные для надлежащего определения предмета в будущем. При этом ничто не мешает сторонам определить предмет ещё точнее (путём сужения круга до ограниченного рода вещей (100 кг из хлеба, который находится в моём амбаре) или вовсе индивидуализации (пегую лошадь из моей конюшни), степень конкретизации влияет на действие правила «род не вымирает»).

Также у некоторых договоров есть особые существенные условия относительно предмета, которые нужно определить. В частности, цена в договоре купли-продажи

— нельзя заключить ДКП на цену, которую стороны «определят после», поскольку заключение договора просто отложится до момента согласования цены.

Разберём действие этого правила на нескольких примерах (ФРАНЦУЗСКИЙ ЗАКОН, КОНСЕНСУАЛЬНАЯ СИСТЕМА — я ещё раз напоминаю, что содержательная часть книг (вообще любых книг) в конспектах не правится, максимум заменяются примеры на более типичные сегодня):

A)При продаже мерами («Я продам вам вина из моего урожая по 20 франков за гектолитр») продажа не завершена — нет определённой цены. Тем не менее покупатель уже имеет право требовать, чтобы вещь была измерена и передана под угрозой возмещения ущерба.

B)Если определение цены оставлено сторонами третьему лицу, то продажа завершена (с момента назначения оценщика цена не определена, но определима, а значит стороны уже связаны). Если же третье лицо откажется осуществлять свою роль, то продажа будет уничтожена с обратной силой. Если назначению или работе оценщика помешала одна из сторон, другая может взыскать убытки.

3)Возможность — нельзя обязаться к невозможному предмету. Это противоречит здравому смыслу. Однако невозможность должна быть абсолютной, а не относительной. При этом если исполнение стало невозможным уже после возникновения обязательства, то это не уничтожает его с обратной силой. Теперь нам предстояло бы выяснить, какие у такой гибели должны быть последствия. Также необходимо отличать случаи, когда вещь уже не существует и ещё не существует. В последнем варианте обязательство возможно и называется обещанием будущих вещей.

4)Дозволенность — предмет обязательства не должен противоречить законам и принципам публичного права и морали. Не думаю, что этот пункт нуждается в комментарии. Кроме одного важного уточнения.

Запрещение соглашений относительно будущих наследств. Законом запрещены соглашения относительно ещё не открывшихся наследств, что убивает общую норму о продаже будущих вещей. Почему так?

В Риме запрещение имело двоякое значение. 1) обеспечение запрета распоряжения по акту между живыми своим наследством с целью защиты свободы завещания; 2) Запрещение распоряжаться наследством третьего лица, чтобы не создавать интереса в его смерти.

Может ли вещь, принадлежащая не контрагентам, а кому-то другому, составить предмет договора. Мы изучим его сначала применительно к купле-продаже, а потом и к другим договорам.

Продажа чужой вещи — порождаются ли продажей обязательства между продавцом и покупателем? Речь не идёт о том, исчезает ли право у собственника — конечно нет, он по-прежнему имеет виндикационный иск — а также не о случае, когда такая сделка происходит по поручению.

Логически можно сказать следующее — такая купля-продажа право собственности не переносит, но она действительна постольку, поскольку договор порождает обязательство. В противном случае были бы недействительными и многие договоры о продаже будущей вещи. Такая система была придумана ещё римлянами, изъянов в ней Годэмэ не находит. При этом французский закон предусматривает ничтожность (не оспоримость) такой продажи, после чего Годэмэ бомбит 10 часов 6 страниц.

В иностранных правопорядках этой проблемы нет. В Италии — относительная недействительность (может ссылаться только покупатель), в Германии всё действительно, так как немцы чётко разделяют вещные и обязательственные акты.

Итак, договор относительно чужой вещи действителен, даже если он направлен на передачу права собственности или на установление вещного права, каков договор дарения.

Это правило тем более верно в отношении других договоров (например, поклажи или найма).

§ 5. Основание (цель) договора

Чтобы найти договор, спрашивают «Что должны?», а, чтобы найти основание, спрашивают «Почему должны?».

Однако при заключении договора сторонами могут руководить множественные соображения. Все ли их право принимает к сведению? Становятся ли они элементами договора? Нет, это сделало бы договоры слишком уязвимыми.

Приходится проводить границу между соображениями, образующими составной элемент договора и не имеющими значения. Отсюда возникают два существенных вопроса: 1) Каков должен быть критерий различения между основанием и мотивом? 2) Каково практическое значение основания?

Изучение этого понятия приведёт нас к исследованию пяти вопросов: 1) Понятие основания; 2) его историческое развитие; 3) его практическое значение; 4) доказательство основания; 5) критический разбор.

Понятие основания.

Рассмотрим несколько подходов.

А. Каузальная теория. Почти все крупные авторы придерживаются её.

1)Определение. Основание — непосредственная (ближайшая) цель, которую стороны имели в виду при заключении договора. Противопоставляются отдалённым основаниям — мотивам (побудительным причинам). В определённом договоре основание для одной из сторон будет всегда одним и тем же — оно зависит от природы договора. Так, во всякой продаже основанием обязательства покупателя служит предоставление вещи, обещанной продавцом.

2)Следует различать три группы случаев её применения:

а) Синаллагматические договоры — обязательство одной стороны служит основанием обязательства другой. Таким образом, обязательство покупателя имеет основанием обязательство продавца. Если одно из обязательств недействительно ввиду отсутствия предмета, недействительно и всё отношение целиком.

b) Односторонние возмездные договоры — основание состоит в предоставлении, ранее совершённом кредитором.

с) Безвозмездные договоры — при дарении основанием служит намерение проявить щедрость.

В) Противокаузальная теория. Прежде всего, она отмечает неудовлетворительность общего определения основания: непосредственная цель, конечное основание, на которое прямо направлена воля. Такое определение кажется им слишком широким, потому что мотив в некоторых случаях тоже может служить непосредственной целью или конечным основанием. Невозможность отделения одного от другого они объясняют тем, что во всех трёх категориях договоров эта теория неправильна и бесполезна.

а) Синаллагматические договоры — каузальный подход к этим договорам содержит в себе фундаментальную логическую ошибку. Итак, обязательство одной стороны имеет своим основанием обязательство другой. Следовательно, оно может образоваться, только если до этого существовало второе обязательство. Получился порочный круг. Кроме того, это понятие бесполезно. Когда нет основания, договор недействителен за отсутствием предмета. Зачем тогда основание?

b) Односторонние возмездные договоры — здесь определение исходит из смешения. Договор реальный, без передачи вещи его нет. Итак, принятое здесь за основание есть акт, порождающий договор. Кроме того, оно тоже бесполезно: предоставление необходимо для заключения договора: если его нет, то нет и договора — нельзя вернуть то, чего не передавали.

с) Безвозмездные договоры — тавтология. Основанием дарения является намерение проявить щедрость — основание щедрости есть щедрость. Глупость.

Предлагаемый подход Годэмэ.

1)Что нужно принять из критических замечаний к классической теории?

1)Под общим понятием основания соединены два разнородных понятия: для возмездных и безвозмездных договоров. В первых основанием служит или соответствующее обязательство, или предоставление. В обоих случаях является экономической ценностью (правом требования в первом случае или вещью во втором). В безвозмездных договорах основанием является намерение — чисто психологический момент.

2)Понятие основания в безвозмездном договоре бесполезно и неправильно. Что такое намерение щедрости независимо от мотивов, вызывающих его? Разделение воли и мотивов — голая абстракция.

3)Классическая доктрина не даёт оснований для разделения основания и мотивов. Отсюда расплывчатые выражения: непосредственная цель, конечное основание и др.

Итак, уместно ограничить понятие основания возмездными договорами и поискать новое определение.

2) Что следует сохранить из теории основания?

2.1) Мы должны искать определение основания для возмездных договоров. Основанием обязательства в этих договорах служит экономическая ценность — право требования или предоставление, увеличивающее актив должника, компенсируя увеличение пассива, происшедшее вследствие возникновения обязательства. Мотивы представляют собой совокупность психологических соображений, определяющих согласие обязанного лица и объясняющих принятие им на себя обязательства. Основание — экономическое и объективное. Мотив — психологический и субъективный.

2.1.1) В возмездных договорах существование обязательства зависит всегда от существования юридически достаточного основания.

2.1.2) Существование и сила этих обязательств не зависит от мотивов (за некоторым исключением — о нём ниже).

2.1.3) Вышеприведённые положения неприменимы к безвозмездным договорам.

2.2) Таким образом мы выводим понятие из-под критики антикаузалистов.

2.2.1) В синаллагматических договорах основанием обязательства одной из сторон служит требование против другой стороны. Принимая во внимание это определение, мы соотносим обязательства в отношении. Чтобы понять,

почему одно не существует без другого, необходимо прибегнуть к теории основания.

2.2.2) В односторонних возмездных договор основанием служит предоставление кредитора. Теория основания нужна и здесь, поскольку мы уже не римляне и передача вещи договора не образует — его образует соглашение.

Историческое развитие.

Теория основания развивалась очень медленно, поскольку всегда была довольно абстрактной. За свою историю она пережила три фазы.

1)Римское право — новая идея ещё не появляется, она могла возникнуть лишь в группе консенсуальных договоров, но так далеко теоретики не зашли.

А) Устные и письменные договоры — обязательство возникает вследствие произнесения слов или записи в приходо-расходную книгу (кодекс). Такое обязательство возникает в силу самих слов или записи, не имея никакой иной причины. Такое положение дел может влечь несправедливые последствия, так что его нужно гасить либо эксцепцией, либо иным специальным способом.

В) Реальные контракты — договор происходит в силу передачи вещи.

Являются ли вещь, слово или запись основаниями в современном смысле? Нет, в римском понимании передача вещи есть некая торжественность, материально дополняющая бессилие чистого и простого соглашения. Сегодня же мы понимаем такую вещь как ценность, передаваемую для сбалансирование имущества должника. Аналогично применимо и к непоименованным договорам.

С) Консенсуальные контракты — имели структуру, сходную с современными договорами. Здесь могла бы сложиться современная теория основания, но римляне не смогли.

2)Период до XVII века был бесплоден в этом отношении.

3)С XVII века до наших дней. Автором теории основания в приближенном к современному виде был Дома. Он, не давая общей формулы, различал:

1)Синаллагматические договоры — основанием обязательства одного служит обязательство другого

2)Реальные договоры — предоставление есть основание обязательства

3)Акты щедрости — мотивы имеют значение основания, следовательно, не вполне выдерживается основание классификации.

Теория основания немного размывается у Потье. Он различает договоры с интересом и благотворительные договоры, сглаживая при этом разнобой в классификации.

Практическое значение.

Теория основания определяет власть суда при проверке обстоятельств, объясняющих возникновение обязательства. Он проверят основание, но не оценивает мотивы. Рассмотрим случаи ложного основания, отсутствия основания и недозволенного основания в обязательстве.

1)Ложное основание. Стороны думали, что оно есть, а его нет. Заблуждение в основании. Ничтожность

2)Отсутствие основания — заблуждения нет, стороны сознательно приняли такое решение. Да, так тоже бывает, вот примеры:

А) Лицо под угрозой подписывает документ, удостоверяющий заём, которого не было. Нам необходима теория отсутствия основания, чтобы сделка была не оспоримой (как просто при угрозе), а ничтожной.

В) Обычная дружеская услуга — у одного купца нет денег, он просит у второго помощи. Тот выписывает ему ордерную бумагу, хотя ничего не должен. Бумага сдаётся банкиру, который его учитывает, в свою очередь совершает индоссамент. Бумага уходит в оборот, хотя первоначально надо было выдать вексель.

К случаю несуществования основания близок случай его недостаточности. Расписка в платеже долга из игры будет недостаточным основанием, потому что по закону иски по таким платежам не допускаются. Заметим, что это не недозволенное основание (можно уплатить долг по игре — нельзя требовать уплатить долг по игре).

С вышеуказанными случаями не следует смешивать притворную сделку. У неё есть скрытое основание, на которое мы и будем опираться, когда вскроем его — а вот если уже оно недозволенное, отсутствующее или ложное, то будет другой разговор.

С) Недозволенное основание — нельзя продавать государственные должности, заказывать убийство и тд.

Итак, существование обязательства зависит от основания — и никогда не зависит от мотива, даже если он безнравствен или незаконен (покупка помещения с целью организации притона действительна). В области дарения же акт может быть признан недействительным ввиду мотива.

Доказательство основания.

Руководящий принцип заключается в том, что тот, кто ссылается на право, и обязан доказывать его существование. Если же должник утверждает, что например из

расписки, предъявленной истцом, не следует что-либо, им указанное, то на него ложится бремя доказывания данного тезиса.

Представим себе расписку: «Я признаю себя должным господину Х 3 000 франков». Основание в такой расписке не указано. На кого должно лечь бремя доказывания наличия/отсутствия этого основания? Вопрос важный, потому что иногда такое доказывание будет очень сложным или даже невозможным.

Проблема восходит к Риму. Она зародился вокруг займа. Заём возникал вследствие передачи денег. Кредитор, предъявляя иск о платеже, должен был доказать передачу суммы должнику. Это бывало непросто. Чтобы упростить положение, заём подкрепляли стипуляцией. Кредитор в итоге мог предъявить иск из стипуляции, не доказывая передачу денег. Постепенно стипуляции начали подкреплять письменным заверением — cautio. Это в некотором роде прообраз современных расписок.

Следующий виток этой проблемы довольно очевиден — добивались стипуляции, а потом не передавали деньги, но долг все равно стоял. В ответ на это должник мог применить следующие средства: возражение из вины и неосновательное обогащение — однако для них надо было доказывать непередачу денег, что уж точно очень непросто. В ΙΙΙ веке у должника появляется возможность опередить кредитора, потребовав освобождение его от долга. Если должник прибегал к такой процедуре, обязанность доказывания переходила несмотря на стипуляцию и расписки обратно кредитору. Кредиторам опять стало очень плохо. Тогда правило смягчили — если расписка прямо упоминает о платеже валюты, то должник связан и должен либо платить, либо доказывать непередачу. Если расписка не упоминает платёж, то модно потребовать освобождения от долга по правилу III века.

В Средневековье были следующие мнения насчёт выше приведённых положений:

1)Расписка должна содержать указание на о снование под страхом н е д е й с т в и т е л ь н о с т и — о ч е н ь р а д и к а л ь н а я п о з и ц и я, б ы с т р о маргинализировалась.

2)Если расписка, не указывающая основание, составлена как признание ранее существовавшего долга, то всё по умолчанию окей. Если просто как обещание уплатить, то кредитору надо доказывать основание.

3)Любая расписка перекладывает бремя доказывания на должника — это мнение было в целом принято французским правом и сегодня включено в ФГК.

Однако не следует смешивать расписку с не указанным основанием с распиской с симулированным. Это совсем другой случай — допустим, расписка удовлетворяет заём. Должник доказывает, что займа не было. Теперь кредитор должен установить наличие основания. Отличие от расписки без основания заключается в том, что последняя, хоть и не выражает это вовне, но тем не менее очевидно содержит молчаливое согласие должника. Расписка с симулированным основанием его, конечно, не содержит. Такая расписка вообще ничего не значит, и кредитору надо доказывать всё сначала, как будто её и не было.