становится авансом (абз. 2 п. 5 ст. 448 ГК). По результатам проведения торгов задаток возвращается участникам, не ставшим победителями (либо всем участникам, если торги признаны несостоявшимися).
Гонгало пишет про торги: Внесение задатка участниками торгов имеет иное функциональное назначение. Оно призвано продемонстрировать
серьезность намерений участника торгов. Одновременно этот задаток под угрозой потери соответствующей суммы стимулирует участника торгов к заключению договора, если он выиграет торги. НО! Задатком могут обеспечиваться только договорные обязательства (п. 1 ст. 380 ГК). Задатком не может обеспечиваться обязательство, возникновение которого лишь предполагается, поскольку обязательство, возникающее на основе соглашения о задатке, является акцессорным (дополнительным) и, следовательно, оно производно и зависимо от основного (обеспечиваемого задатком) обязательства, оно может существовать лишь при условии существования основного обязательства. Между организатором и участником торгов договора не существует это не задаток в классическом понимании. Между задатком, определяемым ст. 380 ГК, и задатком, вносимым участниками торгов, есть что-то общее. Однако это понятия различные по объему и функциональному назначению. Поэтому распространенное в литературе отождествление этих понятий следует признать ошибочным.
Потеря задатка лицом, давшим его, или выплата двойной суммы задатка лицом, получившим его, могут прекратить обеспечиваемое обязательство, если стороны в договоре (или в специальном соглашении) согласуют условие о том, что названные последствия являются отступным (ст. 409 ГК).
Задаток и неустойка.
Бевзенко: Задаток является фактически особой разновидностью неустойки, хотя и рассматривается в доктрине и судебной практике чаще всего как особая мера ответственности наряду с неустойкой. Основное отличие задатка от неустойки состоит в механике его реализации (внесение "наперед", право присвоения и обязанность вернуть в двойном размере). С учетом близости правовой природы неустойки и задатка неудивительно, что нормы о неустойке применимы к задатку по аналогии закона (н: 333 ГК).
Отличия:
●Задаток вносится заранее, до начала исполнения договорного обязательства,
●Его размер не подлежит уменьшению (изменению), тогда как неустойка лишь обусловливается при заключении договора, а ее размер может быть уменьшен судом (ст. 333 ГК).
●Обеспечительная функция задатка проявляется только в случаях неисполнения сторонами договорного обязательства и не распространяется на случаи его ненадлежащего исполнения (просрочки, частичного исполнения и т.д.).
Задаток и отступное.
Концепция трансформации задатка в отступное. Основанием является установленная законом возможность соглашением сторон ограничить ответственность за неисполнение обязательства суммой задатка (ч. 2 п. 2 ст. 381 ГК). Считается, что по сути дела задаток в этом случае представляет собой цену, уплатив которую от обязательства можно отступиться. Такто да, но концепцию надо уточнить.
→ Тут стороны обязательства могут изначально программировать возможность прекращения основного и акцессорного обязательств путем зачета в качестве отступного суммы, ранее переданной в качестве задатка, либо двойной суммы задатка. Суть просто в воле сторон использовать или не использовать сумму задатка в качестве отступного.
Предварительный договор.
Задатком может обеспечиваться исполнение вытекающего из предварительного договора обязательства по заключению основного договора (п. 1 ст. 429 ГК). С этой целью по соглашению сторон одна из них может передать другой фиксированную сумму денег, указав в соглашении, что если от заключения основного договора будет уклоняться сторона, передавшая деньги, то они остаются у другой стороны; если же от заключения основного договора будет уклоняться сторона, получившая деньги, то она обязана уплатить другой стороне двойную сумму. Эта денежная сумма в отличие от классического задатка не выполняет платежной функции, но реализует его доказательственную и обеспечительную функции. Вместе с тем она прямо признана задатком в п. 4 ст. 380 ГК.
Мнение Гонгало: специфика предварительного договора НЕ позволяет использовать задаток в качестве обеспечительного средства обязательства, порождаемого таким договором:
Это организационный договор (цель - заключение какого-либо договора в будущем).
Во исполнение данного договора не может производиться передача какого-либо имущества (в том числе и денег) одной стороной другой стороне. ( Если, однако, предварительный договор предусматривает совершение каких-то подготовительных действий для заключения основного договора, требующих материальных затрат, то предварительный договор может устанавливать обязанности по расходам).
Предварительный договор порождает юридическую связанность сторон: каждая из сторон приняла на себя обязанность в будущем заключить основной договор на условиях, указанных уже в предварительном договоре. В идеале стороны предварительного договора должны быть уверены в том, что основной договор будет заключен. Поэтому, как правило, участники предварительного договора стремятся связать друг друга экономически (деньгами). Чаще всего это производится путем включения в предварительный договор условия о задатке. Между тем в силу п. 1 ст. 380 ГК задаток передается в счет причитающихся по договору
платежей другой стороне. Но обязанность производить платежи возникнет только после заключения
основного договора Следовательно, при заключении предварительного договора нельзя обеспечить задатком исполнение основного договора (нельзя обеспечить задатком обязательство, которого еще нет).
А теперь тот же вопрос: это вообще способ обеспечения?
Бевзенко: НЕТ.
1.Это мера ответственности.
2.Банкротный тест тоже не оч пройден. Вопрос о праве кредитора присвоить себе задаток и не возвращать его в конкурсную массу должника в случае банкротства последнего пока в российском праве не вполне прояснен. Если право склонится к тому, что возбуждение дела о банкротстве не препятствует кредитору присвоить себе полученный им ранее задаток, можно будет говорить, что в этом контексте задаток становится действительно способом обеспечения.
2. ОБЕСПЕЧИТЕЛЬНЫЙ ПЛАТЕЖ
— внесение одним из его участников в пользу другого определенной денежной суммы. (= гарантийный платеж (депозит), страховой депозит или обеспечительный депозит).
Таким способом могут обеспечиваться, в частности, обязательства по уплате неустойки и возмещению убытков, в том числе возникающие в будущем, а также биржевые и внебиржевые «сделки на разность» (абз. 1 п. 1 ст. 381.1 ГК).
Обеспечительный платеж выполняет:
●Платежную функцию (При наступлении предусмотренных договором обстоятельств (условий платежа) сумма обеспечительного платежа засчитывается в счет исполнения обеспечиваемого ею денежного обязательства (абз. 2 п. 1 ст. 381.1 ГК), по существу играя роль аванса/ при ненаступлении последствий — подлежит возврату)
● Отсутствует обеспечительная (штрафная, или наказательная) функция, по крайней мере в отношении получившей его стороны обя зательства. Это обстоятельство сближает обеспечительный платеж с авансом, отличая от задатка.
На его сумму по общему правилу не начисляются проценты за пользование денежными средствами (п. 1 ст. 317.1 ГК), хотя соглашением о его установлении можно предусмотреть и иное (п. 4 ст. 381.1 ГК).
Этим соглашением может быть установлена обязанность при наступлении определенных обсто ятельств (условий) внести дополнительную сумму обеспечения либо, напротив, частично возвратить обеспечительный платеж (п. 3 ст. 381.1 ГК).
В счет обеспечения надлежащего исполнения обязательства могут вноситься не только деньги, но и документарные и бездокументарные ценные бумаги, а также вещи, определенные родовыми признаками (ст. 381.2 ГК).
Обеспечительный платеж может быть помещен и на специальный банков ский счет (например, номинальный или эскроу), либо депонирован у эскроу-агента, что, однако, потребует дополнительных расходов на услуги банка или иного лица. Поэтому использование обеспечительного платежа все же составляет самостоятельный способ обеспечения исполнения денежных обязательств, не сливающийся с иными аналогичными способами (мерами).
3. УДЕРЖАНИЕ ВЕЩИ ДОЛЖНИКА
Понятие
Обязательства по оплате вещи, находящейся у кредитора и подлежащей передаче должнику (либо указанному им лицу), или обязательства по возмещению кредитору связанных с такой вещью издержек и других убытков в случае их неисполнения в срок могут обеспечиваться ее удержанием кредитором до их исполнения; удержанием вещи должника могут обеспечиваться и иные обязательства между предпринимателями (п. 1 ст. 359 ГК).
Вещный способ. Функции права удержания состоят в обеспечении и стимулировании надлежащего исполнения должником денежных требований кредитора (ретентора) за счет стоимости удерживаемой вещи.
Посессорный способ. Допускается только в том случае, когда вещь находится у кредитора.
Право удержания возникает при наличии предусмотренных законом оснований (ст. 359 ГК) независимо от того, существуют ли на этот счет какие-либо указания в законодательстве применительно к тому или иному виду гражданско-правовых обязательств.
Лицо, удерживающее вещь (ретентор), приобретает на принадлежащую должнику вещь ОВП (подобное праву залогодержателя). Право удержания чужой вещи применяется к должнику - нарушителю прав по усмотрению кредитора, без обращения в суд за принудительной защитой своего права, будучи мерой оперативного воздействия, направленной на обеспечение получения встречного удовлетворения.
(А вот Сарбаш с отождествлением с мерами оперативного воздействия не согласен, см ниже). Да и вообще тут в доктрине консенсуса нет: ОВП / самозащита / мера ОВ / юр поступок.
Учебник: Одна из правоохранительных мер обеспечительного характера, предусмотренных непосредственно законом. Использовать или нет право удержания решает ретентор. Его воля проявляется и в действиях по осуществлению этого права → односторонняя сделка.
Сарбаш тоже за сделку:
●Лицо, удерживающее имущество, осуществляет данное правомочие посредством действия, которое выражается в том, что ретентор не выдает вещь, то есть предпринимает определенные усилия, направленные на то, чтобы вещь не перешла в обладание другого лица.
●По своей форме такие действия могут иметь пассивный характер.
●Наиболее характерной формой является устная форма совершения сделки — ретентор заявляет о том, что им не будет выдана вещь должника. Возможна и письменная, то есть путем выдачи документа, направления письма, телеграммы и т.п.
Авот Гонгало не согласен, что это сделка:
●Сделки направлены на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей (ст. 153 ГК). Совершенно иное назначение имеет удержание: побуждать (стимулировать) должника к исполнению своих обязанностей.
●Действия по удержанию имущества должника не влекут модификации правовой связи кредитора и должника (не появляется новых прав и обязанностей, не прекращаются существующие, не меняется их содержание).
[Белов вообще считает, что это договор. Гонгало в шоке].
Сарбаш: право на удержание НЕ составная часть основного обязательства.
●Основанием удержания является долг, срок уплаты которого наступил. Точно такое же основание необходимо и для реализации других способов обеспечения обязательств, с той только разницей, что они возникают и существуют до нарушения обязательства, а удержание может возникнуть исключительно после нарушения обязательства.
●П. 2 ст. 329 ГК РФ: недействительность соглашения об обеспечении исполнения обязательства не влечет недействительности этого обязательства (основного обязательства), НО! Неточность ГК. Правильнее было бы говорить о сделке —> недействительность сделки удержания не приводит к недействительности основного обязательства (всё ок).
●Ст. 180 ГК РФ (недействительность части сделки не влечет недействительность прочих ее частей) неприменима к удержанию. Тут основания недействительности сделки должны присутствовать в момент заключения сделки, а сделка по удержанию совершается после неисполнения основного обязательства.
Субъекты права удержания
По субъектам (+ функциям) право удержания можно разделить на:
●Общегражданское, используемое для обеспечения исполнения любых обязательств по передаче вещи (абз. 1 п. 1ст. 359 ГК).
Уточнения по Сарбашу:
○Несовершеннолетние: во всех случаях вправе реализовать удержание. В соответствии со ст. 26 ГК РФ по общему правилу несовершеннолетний совершает сделки самостоятельно либо с письменного согласия, либо без такового. Если несовершеннолетний выступает в качестве кредитора, о котором идет речь в ст. 359 ГК РФ, то реализация права удержания направлена на сохранение его имущества, оно обеспечивает его права и ведет к получению гарантии по исполнению в отношении него обязательства.
○Малолетние: также имеют право осуществлять удержание. Причем как своими собственными действиями, когда для них допускается заключение соответствующих сделок, так и действиями законных представителей.
●Предпринимательское, применяемое с целью обеспечения исполнения обязательств, обе стороны которых действуют как предприниматели (абз. 2 п. 1 ст. 359 ГК). Субъекты:
○Предприниматели;
○Коммерческие организации.
ГЛОССА: Если общегражданское удержание допускается применять только в отношении трех видов требований (оплата, издержки, убытки), то предпринимательское может обеспечивать любые по своему юридическому характеру требования. Это мб требования, связанные с ответственностью должника (проценты, предусмотренные ст. 395 ГК РФ, неустойка и др.) или не связанные с ней (проценты за коммерческий кредит, возмещение потерь, возврат уплаченного и др.).
Правила об основаниях и о порядке реализации общегражданского и предпринимательского удержания носят диспозитивный характер, ибо применяются постольку, поскольку иное не установлено договором (п. 3 ст. 359 ГК).
Вместе с тем в ряде случаев закон императивно предусматривает применение права удержания, предоставляя его подрядчику в отношении результата его работ, не оплаченного заказчиком (ст. 712 ГК); поверенному, у которого как у коммерческого представителя находятся вещи, подлежащие передаче доверителю (п. 3 ст. 972 ГК), и комиссионеру, у которого находятся вещи, подлежащие передаче комитенту, и др.
ИП: если действует как предприниматель, то 2. Но мб и 1, если обязательство не связано с его предпринимательской деятельностью.
Публичные образования: п. 1 ст. 124 ГК РФ, РФ, субъекты, городские, сельские поселения и другие мун образования выступают в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, на равных началах с иными участниками → право удержания может применяться как указанными субъектами, так и против них. НО! реализация удерживаемого имущества по правилам о залоге является ответственностью здесь должны учитываться особенности ответственности названных субъектов, когда они выступают в гражданских правоотношениях. В п. 1 ст. 126 ГК РФ сказано, что они не отвечают по своим обязательствам имуществом, которое закреплено за созданными ими ЮЛ на праве хоз ведения или оперативного управления, а также имуществом, которое может находиться только в гос или мун собственности.
Иностранные граждане, лица без гражданства, иностранные ЮЛ: ч. 4 п. 1 ст. 2 ГК — всё ок, применяем.
Субъект права удержания — кредитор.
●Право удержания — сделка ее совершение возможно и представителем (ст. 182 ГК РФ).
Объекты права удержания (на основе Сарбаша)
Исходя из п. 1 ст. 359 ГК РФ, удержание возможно лишь в отношении вещи, а не иного имущества и других объектов гражданского права, названных в ст. 128 ГК РФ —> толкование термина «вещь», используемого в ст. 359 ГК РФ,
необходимо проводить буквально и исключить из круга объектов исследуемого правоотношения такие их виды, как имущественные права, работы и услуги, информация, результаты интеллектуальной деятельности и нематериальные блага.
+Бевзенко: ГК не содержит каких-либо ограничений для удержания вещи, стоимость которой явно несоразмерна сумме требования кредитора. Залоговое право допускает возможность отказа в иске залогодержателя об обращении взыскания на заложенное имущество по мотиву явной несоразмерности (п. 2 ст. 348 ГК РФ). Некоторые суды идут еще дальше, не допуская само удержание вещи во владении кредитора по мотиву явной несоразмерности. Этот подход преобладает в судебной практике.
ЦБ:
1.Документарные — да;
2.БЦБ — нет. В учебнике аналогично.
Деньги — вряд ли допустимо:
1.Не продать с публичных торгов;
2.Правоотношения по «удержанию» денежных средств должника регулируются специальным институтом ГП, а специальный закон имеет преимущество перед общим. В данном случае речь мб о встречных однородных требованиях → данные правоотношения, в случае заявления одной стороны, приводят к прекращению обязательства зачетом (ст. 410 ГК).
●Про аналогию с залогом и вопрос о возможности залога денег: Сарбаш тоже против. Основной аргумент — торги.
●Гонгало делает странное исключение для предпринимателей: обязанность передать вещь (в том числе деньги) и требование (право) лица, обладающего этой вещью, в отношениях между
предпринимателями вполне могут входить в содержание различных обязательств → в одних случаях деньги не мб предметом удержания (это общее правило), в других - вполне допустимо. + он говорит, что гражданское законодательство, относя деньги к вещам, частично пользуется
фикцией: безналичные деньги в виде вещи реально не существуют, однако признаются ею (ст. ст. 128, 140 ГК удержание безналичных денег якобы может производиться по тем же правилам, что и
наличных денежных средств.
(С этим всем аккуратнее)
Недвижимость — нет:
●Да, норма об удержании напрямую не исключает недвижимость. Но такое толкование необходимо.
●Законодательство требует специальных процедур и форм от сделок с недвижимостью. Это и государственная регистрация недвижимости (ст. 131 ГК РФ), и государственная регистрация сделок с недвижимостью (ст. 164 ГК РФ), и регистрация ипотеки (ст. 339 ГК РФ), а также другие нормы.
●В отличие от залога, удержание имущества не требует гос регистрации, которая призвана обеспечить определенность на рынке недвижимости и защитить интересы третьих лиц. Допущение возможности удерживать недвижимость может привести к появлению большого количества объектов недвижимости,
обремененных, по сути, залоговыми требованиями (см. ст. 360 ГК РФ), о которых участники оборота не смогут получить достоверной информации, воспользовавшись сведениями публичной регистрации. → надо внести изменения в ГК или распространить режим регистрации на удержание.
● НО! Учебник: НЕ исключено удержание недвижимой вещи, право на которую возникает независимо от государственной регистрации (тут Гонгало соглашается).
Удержание «своей вещи» — нет: