4.Заменяющая сделка должна быть заключена разумным образом. Охватывает место, условия и цену заменяющей сделки. Критерием разумности цены по совершенной взамен сделке является ее соответствие сложившемуся уровню цен на аналогичный товар в месте исполнения обязательства. ВАС сказал, что при расчете убытков цена презюмируется разумной.

5.Должна быть совершена в разумный срок после расторжения договора. Часть обязанности по снижению размера убытков. Зависит от уникальности и характера товара.

Если кредитор так себе исполнил обязанность принять все разумные меры по уменьшению убытков (срок или цена для заменяющей сделки не соответствуют правилу), их размер может быть снижен.

Если по первой сделке были обременения вещи, а по второй нет — нужно производить корректировку цены. Она необходима и при разных качественных характеристиках товара.

Дополнительно к конкретным убыткам можно взыскать иные убытки, например, по хранению непринятого товара. Упущенную выгоду по общему правилу уже нельзя — заменяющая сделка предотвращает упущенную выгоду.

Однако в определенных случаях упущенная выгода может быть взыскана наряду с конкретными убытками (упущенная выгода за период между наступлением срока исполнения по первоначальному договору и сроком исполнения обязательства по заменяющей сделке, возникшая в связи с прекращением производства в ситуации, когда покупатель приобрел товары для использования их на своем предприятии, однако его контрагент нарушил обязательство по поставке).

Абстрактный метод

Убытки — разница между ценой нарушенного договора и текущей рыночной ценой товара.

Если конкретный метод исходит из фактически совершенной заменяющей сделки, то абстрактный метод основывается на гипотетической сделке.

Применяем однозначно, когда заменяющая сделка не является разумной, нельзя определить какая именно сделка заменяющая.

Абстрактная формула установления размера убытков обладает большей простотой, определенностью и предсказуемостью, чем конкретный метод, что весьма выгодно как для взыскивающего убытки, так и для суда. Более объективно — не надо доказывать разумность заменяющей сделки.

Предпосылки применения:

1.Расторжение договора. Но более разумно привязать абстрактный метод к нарушению

— возможны злоупотребления с выжиданием повышения рыночной цены.

2.Конкретный метод неприменим или не применен. Нет заменяющей сделки или не соблюдены требования, постоянно есть аналогичные сделки.

3.Наличие текущей рыночной цены в месте исполнения (есть исключения). Текущая цена - это цена, регулярно взимаемая за аналогичные товары в сравнимых обстоятельствах. Цена в ГК определяется на момент расторжения договора или исходя из обстоятельств на день решения суда. Бремя доказывания цены лежит на потерпевшей стороне. судьи, исходя из собственного убеждения, должны оценивать, является ли в конкретном случае приведенная в качестве текущей цена целесообразной, правдоподобной, разумной и справедливой.

Важно: абстрактные и конкретные методы расчета убытков ≠ упущенная выгода.

Исчисление упущенной выгоды представляет собой субъективный метод расчета убытков. Учитываются конкретные меры кредитора для получения упущенной выгоды. Абстрактный метод объективен. Но они пересекаются и при взыскании абстрактно исчисленных убытков упущенную выгоду взыскивать нельзя. Присуждение убытков, рассчитанных абстрактным методом, равно как и конкретным, ставит потерпевшего в такое положение, как если бы договор был исполнен, поэтому возмещение дополнительно упущенной выгоды приводит к сверхкомпенсации.

Существуют три варианта взаимоотношения конкретного и абстрактного методов:

1)равноправие обоих методов исчисления убытков;

2)приоритет абстрактного метода;

3)приоритет конкретного метода.

У нас третий вариант. Абстрактный используется только при отсутствии заменяющей сделки.

Наши суды, как правило, указывают, что кредитору, желающему применить абстрактный метод, необходимо доказать, что он принимал меры по заключению новой сделки, видят в этом обязанность. Овсянникова это хэйтит — получается расхождение с Венской конвенцией.

И даже если так, справедливее возложить соответствующее бремя доказывания на ответчика, поскольку логично, что именно он, исходя из своих интересов, может возразить против применения абстрактного метода исчисления убытков в связи с наличием совершенной кредитором заменяющей сделки.

Говоря о соотношении абстрактного и конкретного методов, стоит также отметить, что в том случае, когда на товар имеется рыночная цена, применение обоих методов приводит практически к одному и тому же результату - взысканию убытков в виде разницы между договорной и текущей ценой товара. Причина в том, что применение конкретного метода, как известно, связано с требованием совершить заменяющую сделку разумным образом, что включает такой аспект, как разумность цены заменяющей сделки. А как уже отмечалось выше, в случае, когда на товары имеется текущая цена, разумной признается цена заменяющей сделки, соответствующая уровню текущих или рыночных цен.

Допустимы, конечно, небольшие отклонения цены заменяющей сделки от текущих цен, но только в разумных пределах.

Сейчас эти методы применяют не только для договоров поставки и не только для неисполнения (еще для ненадлежащего исполнения).

Выводы:

1.Абстрактный и конкретный методы снижают стандарт доказывания.

2.Абстрактный может не соответствовать принципу полного возмещения, а при конкретном нужно соблюдать правила для заменяющей сделки.

3.Можно при этом взыскивать и другие убытки, но без допущения неосновательного обогащения.

Карапетов. Неустойка как средство защиты прав кредитора в российском и зарубежном праве

В Риме был жесткий выбор: либо исполнение в натуре, либо неустойка.

Во Франции неустойка акцессорна, исполнения в натуре и неустойки одновременно можно требовать только при простой просрочке. При явном несоответствии убыткам неустойка может быть снижена/повышена.

ВГермании суд не может снизить неустойку по своей инициативе. Взыскание неустойки убивает возможность требовать исполнения в натуре, за исключением случаев, когда неустойка оговорена сторонами специально на случай просрочки или ненадлежащего исполнения.

ВАнглии неустойка возможна только как предсказание возможных убытков, но не как устрашение должника (признается недействительной). Эта неустойка будет взыскана независимо от размера убытков даже при их отсутствии. Принуждение к исполнению в натуре невозможно в принципе кроме уплаты денежной суммы (то есть принуждение и устрашение контрагента английским правом отрицаются). Следует учитывать, что отказ в применении условия о неустойке не означает, что кредитор лишается возможности защищать свои права: он сохраняет за собой право на компенсацию убытков в полном размере. Это даже называется не неустойкой, а заранее оцененными убытками.

ВСША плюс минус то же самое.

В нашем Проекте кумуляция исполнения в натуре и неустойки запрещалась (за исключением просрочки или иного ненадлежащего исполнения). Взыскание неустойки — мера ответственности, то есть, нужна вина в нарушении договора.

В СССР от альтернативности в начале пришли к зачетному характеру неустойки. Снижение чересчур большой неустойки допускалось. Взыскание неустойки, установленной на случай просрочки или ненадлежащего исполнения, не освобождало от исполнения в натуре.

Россия

Неустойка акцессорна: при недействительности основного обязательства она также недействительна, истечение срока давности по основному убивает срок давности по неустойке. Неустойка выплачивается только при ответственности должника (взыскивается только в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, т.е. при наличии правонарушения; нужна вина; несет доп негативные имущественные последствия, обеспечивается гос принуждением). Мера ответственности + мера обеспечения обязательства. Стимулирующая + компенсационная роль. Стимулирующая роль неустойки за неисполнение ниже, чем неустойки за просрочку (возможность освободиться от обязательства, уплатив неустойку). Поэтому более правильным был бы термин "способы обеспечения прав кредитора", а не «способы обеспечения исполнения обязательства».

Неустойка как гражданско-правовое обязательство.

Поскольку неустойка подходит под определение обязательства, к ней можно применять общие правила об обязательствах. Можно и проценты начислять, и убытки взыскивать — полагает Карапетов — несмотря на неписаное правило не применять меры ответственности по отношению к другой мере ответственности.

Существенные особенности неустойки:

1.Будучи способом обеспечения, неустойка порождает акцессорное обязательство, следующее правовой судьбе основного обязательства со всеми вытекающими последствиями.

2.Обязательство уплатить неустойку и соответствующее право требования представляет собой меру гражданско-правовой ответственности, направленную на компенсацию потерь кредитора в случае нарушения должником других условий договора.

3.Созревает после судебного решения или признания должником. До этого момента не является стандартным денежным обязательством.

Для взыскания нужно признание суммы неустойки должником или решение суда. По сравнению с убытками неустойка имеет большую степень определенности, так как ее размер закреплен в договоре. Тем не менее в силу наличия широких возможностей по ее устранению или снижению в суде мы также говорим о "несозревшем" характере данной меры до вступления в силу судебного решения.

Уступать право требования неустойки нельзя: акцессорность, требование должно возникнуть до уступки и быть бесспорным (Президиум ВАС). После судебного решения/ признания должником — пожалуйста.

Зачет неустойки с денежным долгом из основного обязательства производить нельзя — нет однородности. После судебного решения/признания должником — пожалуйста.