3. НЕУСТОЙКА (спорно)

В то же время, если соглашение о неустойке заключено устно, но должник уплачивал такую неустойку добровольно, последующая ссылка должника на ничтожность соглашения о неустойке в связи с несоблюдением формы может быть отвергнута судом по правилам п. 5 ст. 166 ГК РФ.

Как отмечалось, неустойка есть определенная денежная сумма. Степень определенности может быть различной:

●Так, законом или договором неустойка может быть установлена в твердой денежной сумме.

минимального размера оплаты труда (в процентном отношении от указанного минимального размера, в размере, кратном минимальному размеру оплаты труда, и т.п.).

В зависимости от методов исчисления неустойки принято различать: 1) собственно неустойка (неустойка в узком смысле); 2) штраф; 3) пеня + [возможны смешанные варианты].

Гонгало пишет:

●Пеня представляет собой определенную денежную сумму, которую должник обязан уплатить кредитору за каждый день (или иной период) просрочки. По общему правилу, пеня определяется в процентном отношении к сумме просроченного платежа. Иногда встречается установление пени в твердой денежной сумме за каждый день (или иной период) просрочки. Поскольку чем больший период составит просрочка, тем большую сумму в

виде пени обязан будет уплатить должник кредитору, постольку он заинтересован в своевременном исполнении обязательства или, по крайней мере, в сокращении периода просрочки.Таким образом, различия между пеней, с одной стороны, и штрафом и собственно неустойкой - с другой, в

том, что метод исчисления пени достаточно специфичен.

●Между штрафом и собственно неустойкой различий практически нет - одно и то же понятие обозначается различными терминами. Штраф и собственно неустойка определяются либо в процентном отношении от какой-

либо суммы, либо в твердой денежной сумме. Использование различной терминологии в этом случае обусловлено прежде всего соображениями, не имеющими правового значения.Как известно, термин должен быть лишен эмоциональной окраски, должен быть объективным, строгим.

Одно понятие обозначать различными терминами нежелательно. Поэтому целесообразно 1) исключить слово "штраф" из п. 1 ст. 330 ГК; 2) не допускать использования слова "штраф" в ГК, других законах и иных правовых актах, содержащих нормы ГП.

Бевзенко: нужно различать: 1) неустойку, установленную за сам факт нарушения договора и имеющую целью покрытие убытков, вызванных таким нарушением, и 2) неустойку, установленную за срыв договора по вине должника и имеющую своей основной целью покрытие убытков кредитора, вызванных вынужденным расторжением договора, с другой стороны.

1)Вполне сочетается с требованием реального исполнения и сохранением нарушенного обязательства.

2)Взыскание неустойки возможно только при расторжении договора кредитором и не может сочетаться с требованием реального исполнения (ППВАС от 12 февраля 2013 г. N 13585/12).

Природа установленной в договоре неустойки и ее цели должны определяться судом.

Уменьшение размера неустойки (333 ГК):

●Суд вправе уменьшить неустойку по собственной инициативе (ex officio), если должником, обязанным к ее уплате, является лицо, НЕ осуществляющее предпринимательскую деятельность.

●В ситуации, когда таким должником является лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, снижение неустойки возможно только по заявлению такого лица (однако п. 2 ст. 333 предусматривает исключение - если такая неустойка приведет к неосновательному обогащению). ВС РФ в ПП от 24 марта 2016 г. N 7 уточнил смысл этих норм, указав, что правило о снижении неустойки исключительно на основе заявления должника распространяется и на те случаи, когда должником является НКО, если нарушенное ею обязательство было связано с осуществлением приносящей доход деятельности (п. 71 ППВС).

●Если подлежащая уплате неустойка перечислена должником добровольно, он не вправе требовать уменьшения ее суммы по ст. 333 ГК РФ, так как это противоречило бы принципу эстоппель и запрету на недобросовестное противоречивое поведение. Исключением является ситуация, когда перечисление неустойки не было фактически добровольным, в частности совершено под влиянием кредитора, злоупотребляющего своим доминирующим положением (п. 79 ППВС от 24 марта). В такой ситуации должник, уплативший неустойку, может требовать ее возврата в соответствующей части по правилам о неосновательном обогащении.

Дальше всякие споры.

Ведутся споры о штрафной и (или) компенсационной функциях неустойки. Практически все исследователи сходятся в том, что любая неустойка, кроме штрафной, имеет компенсационную функцию:

1. При уплате зачетной неустойки убытки взыскиваются в части, не покрытой взысканием неустойки, т.е. взыскание неустойки компенсирует часть убытков.

2.Если взыскивается альтернативная неустойка , то убытки взысканию не подлежат (они полностью либо в части компенсируются взысканной неустойкой).

3.В случае, когда установлена исключительная неустойка , убытки не взыскиваются вовсе, так как они полностью или частично компенсируются взысканием неустойки.

Гонгало: штрафной элемент усматривается в том, что взыскание неустойки есть прямое следствие правонарушения, на случай которого она установлена → есть некий карательный характер.

Обе функции с оговорками присущи неустойке.

Обеспечительная функция неустойки заключается в том, что она является дополнительной санкцией за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства наряду с общей санкцией в виде возмещения убытков (ст. 393 ГК). Она проявляется в:

1. Неустойка может быть взыскана и независимо от наличия убытков, например, при просрочке исполнения, тогда как убытки взыскиваются, только если они действительно имели место. Поэтому по требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (п. 1ст. 330 ГК).

2.Размер убытков, особенно при длящихся нарушениях должником своих обязательств, определяется лишь в будущем, после свершившегося факта неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. Напротив,

размер неустойки известен заранее, что существенно облегчает и делает неизбежным ее взыскание. Кредитор может взыскать неустойку, не дожидаясь ни возникновения убытков, ни определения их точного размера. + Гонгало: неустойка и убытки - это понятия, которые существуют в различных плоскостях; каждую из этих категорий уместно рассматривать лишь в связи с определенным этапом бытия обязательства. Неустойка стимулирует исполнение обязательства, и в случае неисполнения должником своих обязанностей эта ее функция оказывается нереализованной. Только после этого можно рассуждать об убытках, рассматривать

вопрос о гражданско-правовой ответственности в форме взыскания неустойки и о соотношении этой формы ответственности с другой формой - возмещением убытков. По тем же причинам в одном логическом ряду нельзя рассматривать стимулирующую функцию неустойки и

штрафную и(или) компенсационную функции такой меры ответственности, как взыскание неустойки

3.Чем большее значение придают обязательству его стороны, тем выше они устанавливают размер неустойки и тем ярче про является ее стимулирующий характер. Но если размер неустойки становится явно несоразмерным последствиям нарушения обязательства, суд вправе по своему усмотрению уменьшить ее (п. 1 ст. 333 ГК).

Атеперь подумаем: все-таки способ ли обеспечения вообще перед нами? Прав ли Гонгало?

Бевзенко считает, что НЕТ.

1.Тест на банкротство не пройден. При банкротстве должника требование кредитора об уплате неустойки учитывается за реестром требований кредиторов и подлежит уплате лишь в случае, если все реестровые требования кредиторов удовлетворены (чего не бывает никогда).

2.Неустойка является мерой ответственности должника за нарушение обязательства,она не предоставляет кредитору никакого дополнительного механизма удовлетворения его требований.

Однако судебная практика, в которой всерьез обсуждался бы вопрос о том, что неустойка является способом обеспечения обязательств только по названию, а не по существу, не известна. Напротив, суды склонны рассуждать о неустойке как о правовом явлении, имеющем двойственную природу - мера ответственности и способ обеспечения.

СПОСОБЫ РЕАЛЬНОГО ОБЕСПЕЧЕНИЯ ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ

Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения

(п. 1 ст. 380 ГК).

Задаток может применяться как в общегражданских, так и в предпринимательских отношениях.

Функции (одинаково в учебнике и у Гонгало):

●Доказательственная (В случае возникновения между сторонами спора о том, был или не был заключен основной договор, при доказанности факта выдачи и, соответственно, получения задатка можно считать, что между ними был заключен договор, обеспеченный задатком — задаток выдается в подтверждение заключения договора: При этом выдача и получение задатка могут служить доказательством заключения договоров,

совершенных как в устной, так и в письменной форме. Если договор совершен в устной форме, он признается заключенным, поскольку выдан задаток. Возможность обеспечения задатком исполнения обязательства, возникшего из письменного договора, имеет большое значение при заключении договора путем обмена письменными сообщениями и электрон ными документами (п. 2 ст. 434 ГК), ибо в подобных случаях нередки

споры о наличии или об отсутствии договора (в том числе при утере соответствующих документов). В таких условиях уплата задатка служит доказательством наличия договора, совершенного в письменной форме).

+Иногда утверждается, что наряду с платежной, доказательственной и обеспечительной функциями задаток "может выполнять и компенсационную функцию, ибо сторона, ответственная за неисполнение договора, обязана возместить другой стороне убытки с зачетом суммы задатка (ч. 2 п. 2 ст. 381 ГК)" (Хохлов: восстановительная функция - определяющая) VS ( Гонгало) при таком подходе

смешиваются различные понятия: задаток как способ обеспечения исполнения обязательства и потеря суммы задатка как мера гражданско-правовой ответственности.

Если основное обязательство возникает на основании сделки, совершаемой в письменной форме , то, по общему правилу, обеспечить такое обязательство задатком нельзя, поскольку факт заключения договора не нуждается в доказательствах. В случае, когда по такому договору одной стороной передается часть причитающейся другой стороне суммы, то она передается не в доказательство заключения договора (нечего доказывать), но во исполнение договора.

В то же время если договор не был облечен в требуемую законом простую письменную форму, но уплачен задаток (доказано, что передан именно задаток), то уплата задатка служит доказательством самого факта заключения договора.

(«предоплате»). Поэтому при возникновении спора о том, является ли уплаченная сумма задатком, в том числе при отсутствии письменной формы соглашения о задатке, эта сумма считается авансом, если не доказано иное (п. 3 ст. 380 ГК).

Сверх того, сторона, ответственная за неисполнение договора, обязана возместить другой стороне убытки (с зачетом суммы задатка и если иное не пред усмотрено договором) (абз. 2 п. 2 ст. 381 ГК). При этом обеспеченное задатком обязательство не прекращается, а должник не освобождается от необходимости его исполнения. Например, давший задаток арендатор помещения не может считаться освобожденным от обязательства платить арендную плату, оставив задаток своему контрагенту, поскольку основной договор аренды сохранился и не расторгнут сторонами.

Выдача и получение задатка являются исполнением акцессорного обязательства, вытекающего из соглашения о задатке если стороны предусмотрели в договоре выдачу задатка, но не связали момент заключения этого договора с моментом предоставления задатка, то невыдача задатка не может рассматриваться в качестве основания для признания договора незаключенным. Если же стороны согласовали предоставление задатка в качестве существенного условия договора и связали момент заключения договора с моментом выдачи задатка, а задаток не был предоставлен, обеспечиваемый им договор будет считаться незаключенным. Само по себе указание в договоре на обеспечение его исполнения задатком не может влиять на его юридическую судьбу (в частности, невыдача задатка не может становиться основанием для признания договора незаключенным), ибо иной подход противоречил бы акцессорной природе задатка.

Сходства задатка и аванса:

Аванс также выполняет доказательственную и платежную функции — денежная сумма или имущественная ценность, выданная стороной договора контрагенту в счет обусловленного платежа как в момент заключения договора, так и после этого.

Отличия задатка от аванса:

●Выдача аванса не является бесспорным доказательством заключения договора, а оценивается наряду с другими доказательствами его заключения. В отличие от этого выдача и получение задатка являются безусловным доказательством наличия состоявшегося договора.

● Аванс не выполняет обеспечительной функции, поэтому выдавшая его сторона вправе требовать его возврата при прекращении обязательства по соглашению сторон до начала его исполнения, а также при неисполнении договора (за исключением случаев, когда в силу закона или договора должник сохраняет право на вознаграждение, несмотря на его неисполнение, например, в соответствии со ст. 775 ГК). В отличие от этого задаток подлежит возврату только в случае прекращения обеспеченного им обязательства до начала его исполнения по соглашению сторон (п. 1 ст. 381 ГК) либо вследствие невозможности исполнения (ст. 416 ГК).

В случае спора необходимо путем толкования договора по правилам ст. 431 ГК установить действительную общую волю сторон, узнав, преследовали ли они цель обеспечения исполнения договорного обязательства, выдавая денежную сумму и принимая ее (поскольку стороны договоров нередко именуют задатком любые вы плаченные вперед денежные суммы).

Задаток, вносимый участниками торгов (конкурса или аукциона) на право заключения договора (п. 5 ст. 448 ГК), обеспечивает как участие в торгах, так и заключение с их победителем договора, по отношению к которому он