С 2008 г. Стало возможным получить удовлетворение из залога не только в результате его реализации, но и путем приобретения его в собственность залогодержателя. Изменение не носило революционный характер: список способов обеспечения открыт, и ничто не мешает залогодержателю удовлетворить свой интерес именно таким образом (присвоить предмет залога).
2006 г. Во Франции отменили запрет на комиссорную оговорку (этому предшествовала Директива ЕС от 2002 г., переведшая требование о признании приобретения права собственности в качестве одного из финансовых обеспечений наряду с продажей предмета залога из разряда факультативных в императивные [Теперь каждое государство-член должно установить такую возможность/снять на это запрет в своем законодательстве]).
В России условное присвоение имущества должника выступает способом обеспечения при купле-продаже акций и при обеспечительном факторинге (когда право требования должника — предмет залога = обеспечительная цессия).
Обеспечительная передача права собственности залогодержателю проблемна потому, что наравне с этим надо наделить защитой должника от злоупотреблений со стороны кредитора.
Наряду с обязательственно-правовой защитой залогодателя некоторые авторы выделяют еще и вещно-правовую. Так, залогодатель наделяется квази-вещными правами, что ведет к пересмотру закрытого перечня вещных прав.
Еще один суррогатный способ реальной гарантии — оговорка о сохранении права собственности за продавцом до полной выплаты покупателем стоимости вещи (ничего удивительного, все в рамках обязательственных синналагматических отношений). В Германии же на стороне покупателя даже до выплаты стоимости возникает «право ожидания»
Право собственности как средство обеспечения существенно отличается от права собственности как основы гражданского оборота. В случае исполнения обязательства оно должно быть возвращено должнику ==> несмотря на временный и формальный статус собственника, кредитор ограничен в ряде прав (ограничение распоряжения, ответственность перед кредитором и будущим собственником вещи).
2. Комиссорная оговорка в современных европейских законодательствах
В Германии (только путем продажи предмета залога => комиссорная оговорка по соглашению сторон ничтожна), Австрии (относит такое соглашение к дополнительным условиям договора о залоге, которые противоречат его природе), Италии (запрет), Голландии (только публичными торгами/частная продажа по решению окружного суда) на lex comissoria установлен запрет.
Зачем устанавливается такой запрет на lex commissoria:
1.защита должника от неоправданных потерь, когда стоимость залога превышает сумму долга;
2.исключить возможное давление на должника со стороны кредитора, способного угрожать невыгодными последствиями утраты права собственности на заложенное имущество;
3.недопущение преобладания такой формы гарантии, поскольку она, вытеснив все остальные приведет к негативным социальным последствиям ¯\_( )_/¯;
4.реализация принципа равенства кредиторов (получение залогодержателем
удовлетворения из всей стоимости предмета залога (приобретение его в собственность) ограничивает права других кредиторов и уменьшает конкурсную массу, однако такое уменьшение общей суммы имущества должника происходит и при продаже вещи с торгов. Главное ограничение прав остальных кредиторов: залоговый кредитор, получивший право на преимущественное взыскание, почти не несет никаких рисков: его заем — это не уменьшение своего имущества и ожидание возврата, а обмен, при котором увеличение конкурсной массы должника за счет заемных средств сопровождается пропорциональным уменьшением имущества должника (будущим, но неизбежным). Исполнение долга при таком обеспечении — выкуп должником собственной вещи [залог с комиссорной оговоркой по сути — договор купли-продажи с отлагательным условием]
==> законодательный запрет комиссорная оговорки ведет к н е д е й с т в и т е л ь н о с т и к у п л и-п р од а ж и с п р а в ом в ы к у п а,
предварительного договора купли-продажи, безотзывного поручени] на безотчеетное отчуждение, обеспечительного переноса права собственности, РЕПО, финансового лизинга, а также суррогатов обеспечения в германском праве.
3. Запрет lex comissoria при Константине Великом.
Мотив принятия закона здесь — избавление должника от несения расходов сверх обозначенного в обязательстве долга (а к т ому же приплюсовывался штраф за неисполнение) ==> должники стали заключать новые займы накануне срока исполнения, что удорожало кредит и было в обход запрета ростовщичества.
Константинов запрет lex commissoria был воспринят кодексом Юстиниана.
Характер запрета комиссиорной оговорки в Кодексе Юстиниана и эдикте Константина.
Носил общий характер и означал переход к единственному способу реализации залога — продаже на торгах. Римский фидуциарный залог трактуется как обеспечительный перенос права собственности. Однако, если запрет комиссорной оговорки касался только фидуции, кредитор не становился собственником.
Вопрос реального залога, предоставлявшего кредитору условное право собственности: в случае неисполнения кредитор становился полном собственником вещи, но терял право на право на взыскание недостачи, поскольку не было никакой продажи залога. В случае своевременного исполнения обязательства кредитор был обязан вернуть вещь должнику
— в этом условный характер права на вещь. То есть право собственности на залог
обременялось неким вещным правом должника, которое отпадало при окончательном присвоении залога.
Особая оговорка при залоге, которая управомочивала кредитора на отчуждение, которая занимала промежуточное положение между удовлетворения за счет самой вещи к реализации предмета залога на торгах и удовлетворению за счет ее стоимости.
Мнение итальянских ученых: комиссорная оговорка применялась в Древнем Риме именно при фидуциарном залоге, после чего доверительные и личные отношения между сторонами прекращались: с кредитора снимались ограничения по распоряжению залогом, а кредитор получал право собственности на залог именно в силу этой оговорки посредством манципации.
4. Lex commissoria при договоре купли-продажи
Оговорки, которые ставят сделку в зависимость от:
•выплаты цены (lex commissoria)
•поступления лучшего предложения
•одобрения качества товара покупателем
Первоначально такие условия формулировались как отлагательные: в случае неуплаты цены до назначенного срока, купля-продажа не вступала в силу/ отменительные: договор купли-продажи вступает в силу, но отменяется с наступлением указанного события. Отменительная под вопросом: В.Флуме: обусловлен сам юридический акт (сделка), а не ее эффект.
Почему ряд Эдиков признавали только отлагательное условие: возвращение плодов подается как восстановление справедливости, которая была бы нарушена при строго юридической квалификации прав сторон: покупатель6 как собственник, оставлял бы плоды за собой, даже если он намеренно не уплатил цену и нарушил договор.
5. Lex commissoria при фидуциарном залоге
Ульпиан: отменительное условие при купле-продаже получает ход только по воле продавца: не получив цену, он может считать сделку расторгнутой, а может по-прежнему настаивать на уплате цены и возмещении убытков — так законодатель ограждает кредитора от злоупотреблений должника (порча имущества [«сгорит вилла»] => неуплата денег кредитору => участок считается не купленным, хотя риски были на покупателе => несправедливо)
Обязательственный договор купли-продажи переводит вещь на риск покупателя еще до передачи товара: ухудшение или гибель вещи даже в результате непреодолимой силы не освобождает покупателя от уплаты покупной цены.
Понятно, что комиссорная оговорка не предполагает получение кредитором вещи в полную собственность. Собственник не нуждается в специальном дозволении на отчуждение вещи.
В «Сентенциях» Павла имело место исключение комиссорной оговорки при фидуциарном договоре. Но возможность отчуждения вещи в случае неисполнительности должника входит в саму конструкцию фидуциарного залога и не может быть отменена дополнительным соглашением сторон. В то же время должник, несмотря на фидуциарную манципацию, все еще может продавать залог, хотя для отчуждения вещи нужно, чтобы кредитор манципировл ему вещь обратно. Возможно также отчуждение предмета залога вопреки воле должника (она существенна для перехода права собственности к покупателю залога). Считается, что залог отчуждается на основе волеизъявления залогодателя.
Тезис Дождева о толковании lex commissoria в римском праве: неверно трактовать комиссорную договору как соглашение о получении кредитором предмета залога в собственность. Речь идет не об этом, а о неправомочности отчуждения со стороны кредитора. Право на отчуждение может подразумеваться (применительно к фиуциарному залогу), но при выраженном запрете состояться не может.
Если воля должника при отчуждении залога играет ключевую роль, то почему бы сторонам е договориться о поступлении предмета залога в собственность кредитора?
Папиниан: это условная продажа, а кредитор владеет вещью на правах будущего покупателя. Важно, что уже на стадии появления залоговых отношений возникает определенность цены договора условной купли-продажи (неуплата денег => оставление вещи в собственность залогодержателя). Условная купля-продажа — хороший и законный обходной путь lex commissoria.
Купля-продажа прекращает залоговые отношения новацией. Это положение обостряет вопрос о защите должника. Дело в том, что его иск о залоге, который позволял бы взыскать с кредитора уже выплаченные суммы, отменяется с прекращением залогового обязательства кредитора. В Риме такой иск искусственно сохранялся за должником.
6. Lex commissoria при залоге ведет к смешению договорных типов.
Вопрос обостряется, если рассматривать как условную куплю-продажу именно обыкновенный залог с комиссорной оговоркой. Условие будет отлагательным: оно будет «подвешивать» эффект сделки, а не вещный эффект передачи, как при сохранении права собственности за продавцом до полной оплаты товара. Стороны такого отношения не находятся в обязательственном отношении по залогу ожидании возможного перехода права собственности к залогодержателю: залога нет вовсе, его эффект отложен условием.
Если залоговый договор = условная купля-продажа, то до выявления факта неуплаты у сторон нет и исковой защиты. В рамках купли-продажи это поправимо: применение конструкции отменительного условия (тогда права и обязанности возникают раньше). При условной же купле-продаже под отлагательным условием до его наступления передача доставляет покупателю (залогодержателю) лишь фактическое владение (без титула) и не
создает на его стороне никаких значимых обязанностей, которые пользовались бы исковой защитой на стороне продавца (залогодателя). Более того, при к/п под отлагательным условием действие комиссорной оговорки, предоставляя покупателю право собственности убивает залоговое отношение еще в утробе (его и не было, получается). Следовательно, у должника не возникает права на взыскание излишка, точнее сказать, самого «излишка» тоже нет и не было, поскольку кредитор не выставляет предмет залога на торги, но просто присваивает его, что прекращает основное обязательство.
Отсюда традиция уподоблять присвоении кредитором залога по комиссорной оговорке замене исполнения (кредитор как бы соглашается получить взамен уплаты долга другую ценность, предложенную должником). Это влечет несоблюдение эквивалентности предоставлений, что не всегда выгодно кредитору (залог меньше предмета сделки [бывает]). Сходство lex commissoria и datio in solutium сближает и то, что они производят юридический эффект только с момента поступления имущества в собственность кредитора. Это реальная сделка (прежнее обязательство прекращается только реальным вещно-правовым эффектом с момента передачи). Поступление суррогата в собственность кредитора прекращает основное обязательство => при выявлении порока вещного действия передачи (прим.: передал имущстсво, на которое не было права распоряжения), кредитор сможет предъявить должнику требование из основного долга.
Отличия комиссорной оговорки от замены исполнения: предложение принять другую ценность вместо предусмотренного договором предоставления заранее становится предам соглашения при lex commissoria. При этом кредитор получает право выбора: оставить заложенную вещь/добиваться исполнения и взыскания убытков. Такое положение рушит всякое сравнение комиссорной оговорки с суррогатом исполнения и условной куплейпродажей [слишком благоприятное положение кредитора, даже при сохранении эквивалентности: кредитор ничем не связан, и обладает свободной опцией].
Эквивалентность сторон при lex commissoria изначально нарушена в такой недопустимой мере, что это не позволяет считать данную форму справедливой. Дело даже не в зависимости оговорки от воли кредитора: это чисто потестативное условие. Предусмотренные договором события наступают по воле должника, НО ожидаемые последствия никак не связывают кредитора, так что обеспечительная функция залога становится факультативной.
Конечно, и при обычном залоге кредитор может предпочесть исполнение с убытками и не требовать реализации заложенного имущества. Однако здесь это сочетается с предварительно выговоренным преимуществом в удовлетворении. Должник здесь все равно остается в положении обычного должника. Кредитор здесь не несет никакого риска: падение рыночной стоимости предмета залога компенсируется возможностью требования исполнения с убытками. Более того, сохранение старого обязательства гарантирует возможность взыскания с должника недостающую сумму даже при реализации предмета залога. Предварительная договоренность о предоставлении залога в собственность сохраняет риск гибели и порчи вещи на плечах должника, что при купле-продаже гармонично перелегло бы на контрагента. Беззащитность должника перед возможным падением цены на предмет залога делает бессмысленным обращение к конструкции условной купли-продажи, если стороны оказываются не связанными встречными