экономически включала бы в себя процент за пользование капиталом, то |
в таком договоре цель |
биржевой спекуляции менялась бы на иную цель — заем с обеспечением. |
|
●Допустимость использования сделок РЕПО с ЦБ в качестве обеспечения. Тогда в договоре РЕПО продажная и выкупная цена согласовываются с учетом того, что продажная цена фактически является суммой кредита, предоставляемого покупателем в виде оплаты бумаг, выкупная цена равна сумме кредита и процентов за пользование им. В результате совершения таких сделок кредитор получает обеспечение в виде ПС на ЦБ. Обеспечительный наступает тогда, когда должник не уплачивает выкупную цену. В этом случае в силу существенности этого нарушения кредитор может отказаться от договора и остается собственником переданного ему имущества.
●Аренда с правом выкупа (здесь по Егорову)
●Тип арендного соглашения с правом для арендатора приобрести право собственности на арендуемое имущество за номинальную цену в конце действия договора аренды.
●Арендатор в самом начале арендных отношений платит первичный взнос, который представляет значительную сумму. Периодические платежи и первичный взнос вместе составляют стоимость товара плюс проценты.
●В течение действия договора арендодатель обладает ПС на сдаваемое в аренду имущество, которое переходит к арендатору только по истечении срока аренды, если договор досрочно не будет прекращен.
●В российском законодательстве эта конструкция получила отражение. Арендатор имеет факультативное право на выкуп, т.е. если только это прямо предусмотрено законом или договором - по умолчанию такого права нет.
●Договор аренды с правом выкупа арендованного имущества не сводится к договору финансовой аренды (лизинга), а является родовым понятием по отношению к нему.
●Финансовая аренда (лизинг) (Егоров)
●ПП ВАС РФ N 17 "Об отдельных вопросах, связанных с договором выкупного лизинга", в п. 2: интерес лизингодателя заключается в размещении и последующем возврате с прибылью денежных средств, а имущественный интерес лизингополучателя - в приобретении предмета лизинга в собственность за счет средств, предоставленных лизингодателем, и при его содействии. Приобретение лизингодателем ПС на предмет лизинга служит для него обеспечением обязательств лизингополучателя по уплате установленных договором платежей, а также гарантией возврата вложенного.
●В финансовой аренде заимодавец (лизингодатель) в лице специализированной финансовой организации покупает имущество, как правило, у его производителя на основе банковского кредита и сдает его в аренду в основном на срок эксплуатации имущества заемщику (лизингополучателю). Согласно условиям договора, лизингополучатель платит лизингодателю лизинговые платежи, включающие капитальные затраты и полную стоимость займа.
●Финансовая аренда ставит лизингодателя в лучшее положение по сравнению с заимодавцем, поскольку предмет лизинга не может быть предметом обеспечения для кого-либо из кредиторов лизингополучателя.
●На лизингополучателя, несмотря на то что он собственником не является, ложатся риски, связанные со страхованием, утратой, причинением ущерба и недостатками в предмете лизинга, т.е. он несет все выгоды и потери собственника. Даже при утрате, повреждении или конфискации лизингополучатель обязан продолжать уплачивать лизинговые платежи. В качестве выгоды можно отметить использование предмета лизинга в течение всего срока эксплуатации, а также при прекращении договора получение излишка над неуплаченными платежами от суммы продажи.
●Если лизингополучателю дано право или на него наложена обязанность выкупить предмет лизинга, то должны быть использованы конструкции аренды с выкупом и купли-продажи соответственно.
●По окончании договора лизинга лизингополучатель может продолжать арендовать вещь за минимальную плату или участвовать в продаже имущества третьему лицу, при этом получая большую часть выручки. При прекращении договора лизинга лизингодатель или лизингополучатель как представитель лизингодателя продает предмет лизинга, лизингополучателю уплачивается излишек (за вычетом комиссии за продажу), полученный путем вычета из стоимости предмета лизинга неуплаченных платежей. В случае банкротства лизингополучателя лизингодатель, согласно условиям договора лизинга, продает оборудование и отдает лизингополучателю излишек, полученный от выручки за вычетом невыплаченных лизинговых платежей.
● Условная передача права : (в критику мб положены идеи о потестативности → делают сделку недействительной).
●Условная сделка с отменительным эффектом
●В качестве отменительного условия в ДКП выступает неисполнение должником обязательства уплаты денег по кредитному договору в определенный срок.
●В данном случае условным мб лишь сам переход ПС на вещь (потому что ПС бессрочно).
●Условная сделка с отлагательным эффектом
●Должник обязуется обособить определенное имущество и подписывает договор его условной продажи в пользу банка или третьего лица.
●Данный договор вступает в силу только при наступлении условия, которое состоит в неисполнении (ненадлежащем исполнении) должником обеспеченного обязательства.
●В ТЕОРИИ: Результатом наступления условия будет являться обязанность по передаче ПС на вещь. Если к этому на основании диспозитивности ст. 211 ГК РФ добавить положение договора о том, что ПС на указанную вещь переходит не в момент ее передачи, а при наступлении названного условия,
-- |
|
|
Возвращаемся к обеспечительной передаче. Обеспечительный эффект в отношении третьих лиц |
|
|
Владение вещью остается у должника —> при отсутствии регистрации недобросовестный должник имеет фактическую |
|
|
возможность по отчуждению движимого имущества третьему лицу |
. Последнее в случае его добросовестности и |
в |
возмездного приобретения имущества получит правовую защиту против |
виндикационного иска кредитора. Поэтому |
|
условиях действующего правопорядка обеспечительная передача ПС не мб эффективной мерой защиты имущ. |
|
|
интересов кредитора в отношении недобросовестного должника |
, который произвел возмездное отчуждение |
|
добросовестному приобретателю. |
|
|
→ Предпочтительным видом обеспечения исполнения обязательства является надлежаще урегулированный непосессорный залог, а НЕ обеспечительная передача ПС (по Сарбашу).
Егоров: Международным трендом в решении вопроса о соотношении залога и титульного обеспечения является применение правил о залоге как традиционном обеспечении к сделкам, функционально используемым в качестве обеспечения.
Залог и титульное обеспечение: теоретико-практическое сравнение конструкций (Егоров)
1.Последствия нарушения обеспечиваемого обязательства
Вслучае нарушения обязательства в обеих конструкциях кредитор должен обратить взыскание на вещь.
2.Последствия несоответствия стоимости предмета обеспечения сумме займа на момент его возврата
Вобоих случаях , если стоимость обеспечения превышает сумму кредита, на обеспечение обращается
взыскание и выручка передается кредитору только в той части, которая требуется для погашения кредитной задолженности перед ним.
3.Возможность использования полной суммы предмета обеспечения
a.Залог позволяет максимально использовать кредитную силу имущества. Это происходит при помощи института последующего залога. Н: если должник обеспечил при помощи своей вещи, имеющей стоимость 1 млн. руб., обязательство в размере 700 тыс. руб., а впоследствии погасил из этого долга 500 тыс. руб., то кредитная сила имущества, не охваченная залогом, будет составлять 800 тыс. руб. В этом объеме должник может передать вещь в последующий залог. Тем самым вещь будет максимально использована для привлечения кредита, именно обеспеченного кредита, с соответствующими процентными ставками.
b.Что происходит при титульном обеспечении? Должник передает собственность на свое имущество и
более не имеет ничего, чем он мог бы распорядиться. Ожидать, что лицо может еще раз воспользоваться кредитной силой данного имущества в оставшейся части, совершенно неоправданно. + Германские авторы отмечают, что иные кредиторы лишены возможности обратить взыскание на вещь и получить ее стоимость в части, превышающей обеспечительный интерес титульного кредитора. Н: если вещь стоимостью 1 млн. руб., передана в обеспечение обязательства в размере 700 тыс. руб., то иные кредиторы должника никак не могут получить из этой вещи оставшиеся 300 тыс. руб. При залоге же это возможно.
4.Акцессорность обеспечения
ВГермании залог является акцессорным, обеспечительная передача - абстрактным способом обеспечения. → Если долг погашен, то залог прекратился. Напротив, при использовании передачи правового титула обеспечение будет сохранять свою силу до тех пор, пока не состоится обратная передача. (Но тут многое зависит от того, по какой именно модели она сконструирована).
5.Последствия нереализации прав собственника кредитором, получившим титульное обеспечение
Может возникнуть ситуация, когда предмет обеспечения будет утрачен.
a.Если заложенная вещь гибнет, но она была застрахована, интересы кредитора возможно удовлетворить за счет права требования, которое возникает у страхователя к страховщику.
b.При титульном обеспечении риск случайной гибели вещи может распределиться по-разному, в
зависимости от вида обеспечительной передачи ПС. Ст. 211 ГК РФ: риск случайной гибели или случайного повреждения имущества несет его собственник, если иное не предусмотрено законом или договором.
6.Возможность распоряжения предметом обеспечения его получателем
a.Применительно к залогу данный вопрос может возникать только в том случае, когда залогодержатель получил владение заложенным имуществом. Более того, и здесь, как правило, распоряжения залогодержателя будут незаконными. Правомерными они будут только в том случае, если продажа заложенного имущества произойдет в порядке обращения взыскания на заложенное имущество при нарушении обеспеченного обязательства.
b. С одной стороны, следует признать тождество залога и обеспечительной собственности в том, что если вещь будет продана добросовестному приобретателю, то должник утратит свой интерес в данной вещи бесповоротно. С другой стороны, так будет происходить только в тех довольно редких случаях, когда обеспеченный кредитор будет иметь владение предметом обеспечения. В остальных случаях, когда владение вещью будет у должника, переставшего быть собственником,
кредитор не сможет продать эту вещь. В России это решение вытекает из самой конструкции приобретения собственности от неуправомоченного лица, так как для выполнения предусмотренного законом фактического состава, влекущего возникновение ПС, необходимо, чтобы приобретатель вещи владел ею. Причем явно имеется в виду непосредственное, а не опосредованное владение.
! Гораздо более сложным случаем распоряжения предметом обеспечения по российскому праву является не его продажа, а передача в залог. Для передачи в залог не нужно владения объектом. Решение данной проблемы ППВАС№17 п. 10, там про лизинг, но Егоров считает, что тут полностью применимо. Суть: единственный актив, который может заложить кредитор, - это его права требования к должнику. Эти права требования обеспечены залогом. Но совершенно понятно, что верхняя граница цены этих прав требования будет определяться их номиналом, а не стоимостью вещи, заложенной в обеспечение этих прав. Таким дб решение вопросов залога вещи в любой разновидности титульного обеспечения.
7.Обращение взыскания на предмет обеспечения кредиторами получателя обеспечения
a.При залоге, если заложенная вещь находится у залогодателя, он практически не несет никакого риска, что данная вещь будет продана по долгам залогодержателя по инициативе кредиторов последнего. Такой риск имеется только в случае, если вещь передана во владение залогодержателю. Но тут есть средство правовой защиты - иск об освобождении имущества от ареста.
b.При титульном обеспечении такие риски для лица, передавшего вещь в обеспечение, существенно выше. Если вещь находится у него, кредиторы получателя обеспечения могут попытаться обратить на нее взыскание. В данном случае нормальных способов защиты предоставившему обеспечение российское право не дает.
8.Предоставление в обеспечение вещи неуправомоченным лицом
Тут тождественное регулирование и при залоге, и при титульном обеспечении.
a.Кредитор, получающий собственность от несобственника, становится собственником при условии, что он добросовестен и вещь выбыла у настоящего собственника по его воле (п. 13 ПП ВС/ВАС
10/22).
b. Согласно абзацам второму и третьему п. 2 ст. 335 ГК РФ, если вещь передана в залог
залогодержателю лицом, которое не являлось ее собственником или иным образом не было надлежаще управомочено распоряжаться имуществом, о чем залогодержатель не знал и не должен был знать (добросовестный), собственник заложенного имущества несет права и обязанности залогодателя. Правило не применяется, если вещь, переданная в залог, была утеряна либо была похищена у управомоченного лица, либо выбыла из владения иным путем помимо воли.
9.Прекращение обеспечения при отчуждении предмета обеспечения добросовестному лицу
Вданном вопросе также налицо тождественное регулирование титульного обеспечения и залога.
a.Если должник передаст свою вещь в собственность кредитору в целях обеспечения, но сохранит свое владение ею, то следует считать, что должник владеет вещью по воле собственника (кредитора). Следовательно, если должник продаст данную вещь третьему лицу с нарушением своего обязательства перед кредитором, то у данного лица вещь нельзя истребовать, если оно будет добросовестным (ст. 302 ГК РФ).
b.П. 25 ППВАС РФ N 10 + подп. 2 п. 1 ст. 352 ГК РФ: залог прекращается, если заложенное имущество возмездно приобретено лицом, которое не знало и не должно было знать, что это имущество является предметом залога.
10.Банкротство лица, предоставившего обеспечение
a.С формально-правовой точки зрения в РФ кредитор по титульному обеспечению не обязан отдавать
предмет обеспечения в конкурсную массу должника и может забрать свою вещь из конкурсной массы должника, если она туда попала, указав на свое право собственности. [Однако германский правопорядок, допуская существование залога и титульного обеспечения наряду
друг с другом, выстраивает правовые последствия для каждой из этих конструкций приблизительно одинаково.При банкротстве должника вещь, ставшая обеспечением, должна входить в его конкурсную массу, даже если она формально поступит в собственность кредитора. Зарубежные правопорядки склоняются к этому].
11.Банкротство лица, получившего обеспечение
a.Залог. В конкурсную массу входят права требования к должнику, обеспеченные залогом. Предмет залога в конкурсную массу не входит. Залогодатель может в любой момент оплатить долг и в силу принципа акцессорности залога прекратить обременение собственной вещи. Ни один из кредиторов
залогодержателя никак не может этому воспрепятствовать |
должник достаточно защищен от |
банкротства кредитора. |
|
b.В отношении обеспечительной собственности какие-либо специальные правила в отечественном законодательстве на случай банкротства кредитора отсутствуют. Это иногда подталкивает участников оборота к следующим рассуждениям. Например, если стоимость
предмета, ставшего собственностью кредитора, равна 1 тыс. руб., а размер долга - 100 руб., то этот предмет включается в конкурсную массу и далее продается конкурсным управляющим, как будто это обычный предмет из состава массы. Из выручки от продажи кредитор оставляет себе 100 руб., а 900 руб. обязан передать прежнему собственнику вещи, имеющему в отношении вещи право ожидания. Но это требование прежнего собственника выглядит как требование стандартного конкурсного
кредитора, и, следовательно, он получит 900 руб. не гарантированно, а только пропорционально с другими кредиторами третьей очереди (т.е., скорее всего, не получит вовсе). Понимая такую безрадостную перспективу, многие должники стремятся досрочно рассчитаться и
заплатить 100 руб. своего долга в конкурсную массу. Однако здесь они встречаются с препятствиями со стороны конкурсных управляющих, ведь последним гораздо интереснее включить всю вещь в конкурсную массу, так как выручка от ее продажи будет формировать базу для исчисления процентной части вознаграждения управляющего.