юридический акт, то нельзя не обнаружить и противоположное отказу в получении услуги - ее принятие . В этом случае представляется затруднительным квалифицировать отказ от получения услуги как юридический акт, а обратную ситуацию - получение услуги - как фактическое действие.
Действительно, следует отметить, что принятие кредитором исполнения есть осуществление им своего субъективного права. Можно ли акту осуществления права не придавать юридического значения? Ответ видится нам отрицательным.
Представляется, что принятие исполнения возможно и в виде молчаливого одобрения исполненного должником . Здесь также нельзя не признать, что исполнение должно соответствовать условиям обязательства, т.е. быть надлежащим. Когда обязательство не является надлежащим, кредитор вправе не принимать его, прибегнув к соответствующей реализации своих прав. Последнее, конечно, нельзя не признать за проявление воли кредитора. Если взять для примера обязательство, исполнение которого не имеет отделимого материального результата, то наиболее рельефно волевой момент виден не в принятии исполнения, а в отказе от ненадлежащего исполнения, но юридический характер отказа от принятия по принципу a contrario доказывает наличие юридического характера принятия исполнения.
Итак, если исполнение оказывается вполне надлежащим и кредитора оно устраивает, неужели мы признаем за бездействием кредитора отсутствие волеизъявления, кредитор потому и бездействует, что согласен с исполнением. Полагаем, что воля кредитора на принятие исполнения присутствует и здесь, а проявляется она в виде молчаливого одобрения исполненного.
Еще одним серьезным доводом против признания за принятием исполнения характера юридического акта служит указание на случаи, когда кредитор даже не знает о совершившемся в его пользу исполнения. Например, денежные средства поступают на мой счет. По условиям договора с банком последний не представляет мне сообщения об этом, разве что я потребую данные о состоянии счета. Где же здесь волеизъявление кредитора на принятие исполнения ? Но и тут мы готовы выдвинуть некоторые объяснения. Характер таких и подобных обязательств влияет и на их исполнение. В
них таким образом организованы действия сторон по исполнению, что воля кредитора на принятие исполнения как бы заранее оторвана от него - кредитор указал должнику счет, на который следует перечислить деньги. За него эти деньги принял банк. Все это в совокупности и есть принятие исполнения.
Изложенное тем не менее позволяет предположить, что действия по исполнению обязательства являются не только фактическими, но и юридическими действиями.
Построение сделочной модели исполнения обязательства по оказанию услуг
Как представляется, говорить о фактических действиях при исполнении обязательства по оказанию услуг во многом заставляет апологетов этой концепции то обстоятельство, что
исполнение обязательства по оказанию услуг во многих случаях происходит посредством непрерывно продолжающихся действий должника и восприятия
(потребления) их кредитором (известная временная протяженность). Волевой акт здесь не видится рельефно, он как бы распределен во времени или происходит ежесекундно, ибо и должник постоянно реализует свою волю для совершения обусловленного действия, и кредитор, потребляя благо, также действует, опираясь на свою волю.
Возьмем для примера две простейшие ситуации исполнения обязательства – обязательства передать движимую вещь и обязательства оказать услугу, представив их последовательное развитие:
1.Должник исполняет обязательство по продаже вещи. Должник передает вещь кредитору (волеизъявление должника) - кредитор принимает вещь (волеизъявление кредитора). Обмен волеизъявлениями произошел. Вещь передана и принята. Обязательство исполнено.
2.Должник исполняет обязательство по оказанию услуги в виде устной консультации. Должник сообщает информацию кредитору (волеизъявление должника) - кредитор
воспринимает информацию (волеизъявление кредитора). Обмен волеизъявлениями происходит и закончится, когда вся информация будет передана и, соответственно, воспринята. Информация передана и воспринята. Обязательство исполнено.
Различие этих двух ситуаций минимально: исполнение обязательства по оказанию услуги - часто более длительный процесс, чем по передаче вещи. Исполнение обязанности должника и в том, и в другом случае осуществляется его активными действиями.
Волеизъявление со стороны кредитора отличается: в первом случае он, как правило, совершает активные действия - принимает вещь (протягивает руку или овладевает предметом иным образом ); во втором случае действие кредитора, как правило,
пассивное (восприятие информации органами слуха). И в том, и в другом случае проявляется волевой акт с каждой из сторон . И в том, и в другом случае кредитор может отказаться от принятия исполнения (правомерно или неправомерно): покупатель не принимает вещи, заказчик отказывается от консультации.
Длительность получения услуги и пассивность кредитора с теоретической точки зрения сами по себе едва ли должны иметь существенное значение.
Критика указанной концепции могла бы заключаться в том, что, требуя непременно волевых действий по исполнению обязательства, за рамками ее остаются случаи, когда исполняющий обязательство субъект не является дееспособным . Например,
обязательство несовершеннолетнего музыканта по исполнению музыкального произведения на концерте не может быть им исполнено, поскольку несовершеннолетний не способен с точки зрения права к волевым действиям.
Концепция исполнения как фактических действий разрешает эту проблему, поскольку наличие дееспособности здесь оказывается не нужным.
Контраргументы:
1. С прагматической точки зрения, которую занимают некоторые иностранные правопорядки, исполнение, хотя и произведенное недееспособным, не может быть
истребовано обратно, если оно соответствует должному, так как у должника не имеется на то правовых оснований, и наоборот, кредитор имеет все основания к его получению.
2. Во многих случаях действия недееспособного можно рассматривать как действия , вызываемые волей его представителя , т.е. это как бы продолжение воли самого представителя, и исполняющим обязательство является сам представитель при фактическом содействии недееспособного, что, на наш взгляд, может, конечно, вызывать некоторые этические, нравственные сомнения, но в действительности довольно точно.
Если право не признает волю недееспособного субъекта достаточной для порождения юридических последствий, то и его фактические действия не следует рассматривать как собственно его действия в юридическом смысле . Ведь эти действия по исполнению обязательства в известных случаях совершаются им в связи с волей представителя и управляются представителем.
Иными словами, чисто юридически малолетний исполняет музыкальное произведение не потому, что он этого хочет, а потому, что этого хочет его представитель. Можно привести и другой вполне наглядный и нередко имеющий место в быту случай.
Казалось бы, как в случае с исполнением музыкального произведения, так и в случае с возвратом займа соответствующие действия совершает недееспособное лицо, которое согласно позитивному праву изъявлять воли не может. На самом деле воля здесь присутствует, ибо и тот и другой, безусловно, совершают волевые действия, так как, оставив невероятные случаи в стороне, нельзя ни сыграть музыкального произведения, ни возвратить займа, не проявив воли. Другое дело, что правопорядок не признает эту волю достаточной, чтобы связать с ней юридически значимые последствия. Как же разрешить эту проблему, ибо хорошо известна распространенность и тех, и других действий, а также и то, что никому не приходит в голову опровергать их право на существование. Ответ видится довольно простым, мы имеем дело с волеизъявлением другого лица - того, кто
заключил договор, а малолетний лишь фактический его исполнитель, его воля лишь технический, хотя и одушевленный, добавок к воле своего родителя (представителя).
Исполнение как юридический поступок
В самом деле, если исполнение — это сделка (не важно, односторонняя или двусторонняя), то порок воли позволяет оспорить эту сделку. Конечно, не во всех случаях должнику удастся доказать порок воли, но недобросовестному лицу, безусловно, открываются на первый взгляд законные возможности истребовать у кредитора надлежаще исполненное обратно, которые на самом деле таковыми не являются и которые праву следовало бы исключить. Эту задачу с легкостью решает концепция исполнения,
выражающаяся в юридическом поступке. Поскольку для правовых последствий, возникающих вследствие юридического поступка, пороки воли не имеют значения, то и описанные злоупотребления не могут иметь места . Но это только на первый взгляд.
Если согласиться с тем, что исполнение обязательства осуществляется посредством совершения должником (наверное, тогда и кредитором) юридического поступка, то следует признать, что именно этот юридический поступок прекращает обязательство.
Однако остаются сомнения в правильности трактовки действий должника в качестве юридического поступка. Главное заключается в том, что деяния должника по
исполнению - всегда проявление воли, равно как и деяния кредитора по принятию исполнения, а также в том, что это всегда намерение прекратить обязательство исполнением. Проигнорировать это - значит не видеть реальной жизни.
Еще одно затруднение, которое как будто способна разрешить концепция юридического по ступка, - уже приведенная выше проблема исполнения обязательства несовершеннолетним лицом. Если согласиться с тем, что исполнение обязательства суть юридический поступок должника, то отсутствие у исполнителя дееспособности не имеет значения. Так же как не имеет значения наличие дееспособности для совершения такого юридического поступка, как создание произведения, права на которое охраняются авторским правом.
Против концепции исполнения как юридического поступка можно выдвинуть следующие аргументы. Исполнение и неисполнение суть действия, и в этом аспекте они лежат в одной плоскости . Коль скоро мы соглашаемся признать за исполнением характер
юридического поступка, то можно попытаться подвести и под неисполнение понятие юридического поступка. Однако это представляется невозможным, ибо в этом случае была бы совершенно обескровлена вся теория ответственности , так как должник,
бездействуя или действуя не в соответствии с обязанностями, даже безвольно, например в силу аффекта, все равно подлежал бы ответственности.
Кроме того, воля сторон в исполнении обязательства не может быть отвергнута при квалификации этого института, как это делается в отношении юридического поступка. В противном случае и должник, и кредитор как участники правового отношения на стадии его исполнения выступали бы не как ответственные за свои действия лица, а как субъекты, к воле которых вовсе не направлено никакого веления. Такой подход вступил бы, на наш взгляд, в противоречие с фундаментальным принципом гражданского права, установленным в России в п. 2 ст. 1 ГК РФ, согласно которому субъекты гражданского права приобретают и осуществляют свои права своей волей и в своем интересе. Этот принцип, как представляется, распространяется не только на возникновение и реализацию прав, но и на исполнение обязанностей.
Исполнение как сделка вообще
Пожалуй, наиболее распространенный комментарий исполнения обязательства сводится к определению его в качестве сделки, причем характеристика этой сделки иногда не приводится, определение исполнения как сделки часто дается как бы попутно, т.е. при рассмотрении различных иных вопросов, а не исполнения непосредственно.
Волевой момент. Другим определяющим элементом в характеристике исполнения как
сделки является наличие воли на ее совершение, которое выражается в волеизъявлении - действии или воздержании от конкретного действия (действий). В основе правовой обязанности, как и субъективного права, лежит воля. Добавим лишь, что определяющее значение воли здесь выступает в связи с тем, что таковое качество за ней признается правопорядком.
В разрешении проблемы неправомерности ненадлежащего исполнения возможно и такое рассуждение. Предложение ненадлежащего исполнения в смысле предложения
кредитору удовлетворения по обязательству само по себе как действие правомерно и поэтому не подрывает сделочной теории исполнения . Неправомерным является
бездействие должника, которое выражается в несовершении им должных действий, придающих исполнению качество надлежащего . Именно это деяние и является правонарушением, влекущим неблагоприятные последствия для должника. Эти последствия таковы, что они могут повлечь за собой привлечение должника к гражданскоправовой ответственности или, например, предоставить кредитору право отказаться от принятия исполнения. Однако само предложение материального блага кредитору все же неправомерным действием не является.
В литературе было высказано мнение, хотя и без подробного его обоснования, что исполнение обязательства следует отнести к вспомогательным сделкам, которые совершаются для реализации другого, уже ранее существовавшего между сторонами, правоотношения.
Нам представляется это мнение обоснованным. Ведь исполнение - это сделка особого рода, так сказать, сделка второго уровня . Она всегда совершается во исполнение обязательства. Если последнее возникло из договора или иной сделки, то, следовательно, исполнение - вторая сделка. Если обязательство возникло по какому-либо другому основанию, то вспомогательная, "исполнительская сделка" - второй юридический факт, целью которого является прекращение обязательства, т.е. устранение последствий первого юридического факта.
Немецкая теория и практика гражданского права в последнее время оказывает сильное влияние на понимание исполнения в качестве распорядительной сделки.
Кроме того, следует принимать во внимание и то обстоятельство, что в современной доктрине немецкого гражданского права, как мы указывали выше, существует не одна, а несколько теорий исполнения обязательства.
Особняком стоит упоминание о том, что сделкой является предоставление исполнения. Нам представляется это верным, ибо предложение исполнения и принятие исполнения являются волевыми односторонними актами и сходны в этом смысле с офертой и акцептом, обмен которыми при соблюдении всех прочих требований закона влечет к их поглощению новой двусторонней сделкой – договором.
Современная судебная практика в России не единообразна в оценке исполнения различных обязательств . В одних случаях она содержит упоминание о распорядительных сделках и, судя по всему, склонна рассматривать, например, платеж по обязательству в качестве сделки.
Если рассматривать исполнение в качестве сделки, то следует отметить, что данная сделка, будучи направленной на прекращение обязательства, для конкретного обязательственного отношения имеет характер правопрекращающей сделки. Если исполнение надлежащее,
эта сделка приводит к прекращению обязанности должника и права кредитора. Поэтому такую сделку можно именовать ремиссионной.
Сделочную теорию исполнения можно рассмотреть в сравнительном плане с суррогатами исполнения. Общепризнанной в гражданском праве является возможность прекращения обязательства не только его исполнением, но и другими способами, которые реализуются сторонами отношения. В российском праве все суррогаты исполнения являются сделками. Причем некоторые из них односторонние (зачет), другие - двусторонние (новация, отступное, прощение долга). Как надлежащее исполнение, так и суррогат исполнения приводят к одному и тому же юридическому последствию - прекращению обязательства. В связи с этим можно предположить, что и то, и другое явление должно иметь одинаковую юридическую природу.
С другой стороны, можно обнаружить и существенное юридическое отличие суррогатов исполнения от надлежащего исполнения. Если к первым должник не обязан, то к надлежащему исполнению он обязан.
Исполнение как односторонняя сделка
В вопросе об исполнении как об односторонней сделке необходимо прежде опять оговориться, что понимается под исполнением: только действия должника или также и действия кредитора. Если под исполнением понимать действия обоих субъектов
обязательственного отношения, то, следовательно, надо говорить как минимум о двух односторонних сделках . Конечно, можно было бы предположить, что действия должника по исполнению рассматриваются как односторонняя сделка, а действия кредитора, принимающего исполнение, - как что-то другое: фактические действия, юридические действия, не являющиеся сделкой (например, юридический поступок), или что-то третье.
Должник, например, оставляет вещь для кредитора, лишаясь тем самым владения, как бы отказываясь от него, и это односторонняя сделка. Затем кредитор завладевает вещью, что также с его стороны суть юридический односторонний акт.
Однако эта точка зрения представляется не бесспорной, поскольку и первая, и вторая сделки все же не совершаются сами по себе . Должник оставляет владение вещью, чтобы ее взял кредитор и с целью погашения своего обязательства. А кредитор принимает вещь с целью исполнения своей кредиторской обязанности и ввиду предложения ему этой вещи должником. Оба волеизъявления объединяются, составляя единый акт. Тот факт, что внешне это может проявляться в разное время и в разных местах, ничего не меняет в принципе.
Если смотреть, например, на исполнение обязательства по передаче вещи в собственность через призму двух изолированных волевых актов сторон, то может случиться так, что должник, совершив "свою" сделку, лишится права собственности на вещь, а кредитор, по каким-либо причинам, не изъявив "свою" волю права, собственности не приобретет. Но последнее вовсе не отражает цели исполнения обязательства и намерения сторон.
Несмотря на упомянутую спорность, с учетом изложенного представляется
достаточно обоснованным считать действия должника по исполнению и действия кредитора по принятию исполнения в качестве односторонних сделок.