Что касается высокоперсонифицированных требований, то в законе, по крайней мере, приводится их примерный перечень.

Обратимся к вопросу о критериях выделения требований, по которым личность кредитора имеет существенное значение для должника. В законе нет даже примерного перечня таких требований. Рассматриваемая норма опасна тем, что открывает двери практически неограниченному судейскому усмотрению.

Ситуации, в которых личность кредитора имеет для должника существенное значение, представляют собой исключения из правила, и потому мы вправе ожидать от должника, что он позаботится о своих интересах в такой особенной ситуации и добьется включения в договор ограничения цессии. Если же он этого не делает по своей незаинтересованности или нерадивости, вряд ли он заслуживает правовой защиты в ущерб цессионарию, которого, как правило, не в чем упрекнуть.

В целях повышения стабильности оборота требований было бы желательно внести в закон норму, предписывающую во всех случаях облекать pactum de non cedendo в нотариальную форму.

В рамках действующего законодательства единственным надежным подтверждением оборотоспособности приобретаемого требования может быть согласие должника на его уступку. В таких случаях в основе перехода требования лежат две сделки: двустороння сделка уступки требования, заключаемая между цедентом и цессионарием, и односторонняя сделка – согласие должника.

Во всех случаях, когда такое согласие требуется, оно может быть сформулировано общим образом или конкретно , например, определенному цессионарию. Конкретное согласие должника представляет особый интерес, поскольку требование, хотя и переходит к новому кредитору, все же остается относительно необоротоспособным . В случае спора должник всегда может доказывать, что он согласился на уступку требования только конкретному цессионарию.

Значительной спецификой отличается оборотоспособность требований из обязательств с активной солидарной множественностью лиц. Действующее законодательство вообще не затрагивает этот вопрос.

Сравним положение долевых и солидарных кредиторов с точки зрения перемены лиц в обязательстве. Долевому кредитору, в принципе, все равно, кому будет уступлено долевое требование, поскольку каждый из долевых кредиторов может получить от должника исполнение только в пределах своей доли. Иная картина наблюдается в обязательствах с активной солидарной множественностью лиц. Поскольку каждый солидарный кредитор вправе потребовать от должника исполнения в полном объеме, остальные кредиторы должны будут обращаться за получением своей части уже не к должнику, а к кредитору, получившему исполнение (ст. 326 ГК РФ). Вследствие этого они несут риски его недобросовестности и неплатежеспособности и заинтересованы в устранении этих рисков. Поэтому солидарному кредитору небезразлично, кто войдет в состав субъектов обязательства. Как же обеспечить реализацию указанного интереса солидарных кредиторов?

Заинтересованность солидарных кредиторов в минимизации вышеописанных рисков также может быть обеспечена предоставлением каждому из них преимущественного права покупки солидарного требования.

4.2. Заменимые и незаменимые требования; индивидуально-определенные требования и требования, определяемые родовыми признаками

С точки зрения своих «естественных» свойств субъективные обязательственные права, по общему правилу, незаменимы. Каждое требование строго индивидуально по основанию возникновения и условиям реализации, а потому незаменимо. Однако из этого правила есть, как минимум, два исключения.

Во-первых, к числу заменимых требований следует отнести денежные средства.

Во-вторых, заменимыми являются обязательственные эмиссионные бездокументарные ценные бумаги. Эмиссионные ценные бумаги (как документарные, так и бездокументарные) в рамках одного выпуска и серии в обороте определяются лишь количественно, так как они имеют равные объем и сроки осуществления прав.

Заменимые требования способны к неразличимому смешению. Одним из вариантов решения такой проблемы, как представляется, могло бы стать использование норм, подобных положениям о смешении заменимых вещей, для регулирования оборота заменимых требований. При таком подходе можно было бы признать, что в результате смешения возникает общее абсолютное право на смешавшиеся требования.

Требования также можно определять индивидуально или родовыми признаками. Первый вариант наиболее часто встречается, если стороны договариваются о переходе конкретного обязательственного права. Второй вариант более экзотичен, но он встречается в факторинговых соглашениях, если дебиторская задолженность передается без индивидуализации по основаниям возникновения и субъектам.

Вопросы случайной гибели предмета исполнения и, соответственно , случайной невозможности исполнения обязательств о передаче генерических и специфических требований также оставлены законодателем без внимания. Как представляется, эти вопросы могут решаться по общим правилам о родовых и индивидуальных обязательствах, в частности, в соответствии с принципом genus non perit.

Наконец, возможность деления требований на специфические и генерические имеет значение и для выбора той или иной договорной конструкции в целях передачи требований. Так, предметом договора займа могут быть лишь генерические вещи (п. 1 ст. 807 ГК РФ). Однако на практике взаймы довольно часто предоставляются безналичные денежные средства, которые имеют обязательственно-правовую природу. Поскольку закон такую ситуацию прямо не урегулировал, к подобным отношениям приходится применять нормы о займе по аналогии.

4.3. Главные и дополнительные права кредитора по обязательству

Категория дополнительных требований, как отмечается в литературе, весьма неоднородна. Так, М. М.

Агарков выделяет 3 разновидности дополнительных требований:

1) Непосредственно направленные на достижение того же результата, на который направлено основное требование. Они не дают кредитору ничего большего по сравнению с основным обязательством. Поэтому ответственность по ним сливается с ответственностью по основному обязательству, т.е. должник, нарушивший дополнительную обязанность отвечает за нарушение основной. У таких требований всегда одно и то же основание возникновения;

2) Те, которые дают кредитору дополнительное преимущество (например, регулятивные или охранительные проценты). Ответственность за нарушение таких обязанностей не сливается с целиком с ответственностью по основному требованию. Основание возникновения у них одно и то же, но главное требование может первоначально возникнуть без дополнительного, а последнее может возникнуть в порядке изменения содержания первоначального правоотношения (по соглашению сторон или вследствие нарушения);

3) Обеспечительные. Их существование предполагает действительность обеспечиваемого требования. В остальном они могут обладать значительной самостоятельностью по отношению к основному обязательству

В законе также используется термин «права, связанные с требованием» (ст. 384 ГК РФ). Он шире по смыслу, чем термин «дополнительные требования». К числу требований в цивилистической терминологии относят субъективные права кредитора по обязательству, которым всегда корреспондирует обязанность должника. Однако далеко не всем правам кредитора, связанным с требованием, корреспондирует обязанность должника. К числу таких прав, в частности, относятся: 1) права на совершение односторонних действий, изменяющих или прекращающих обязательство, например, право выбора в альтернативном обязательстве, право на односторонний отказ от исполнения обязательства и др.; 2) право на оспаривание сделки, из которой возникло обязательственное требование; 3) права по пророгационным соглашениям (арбитражные оговорки, третейские записи, соглашения о подсудности).

Рассмотрим следующие вопросы оборотоспособности дополнительных прав:

1) Ст. 384 ГК РФ предусматривает, что вместе с обязательственным требованием к цессионарию переходят и все связанные с ним права, в частности, обеспечительные и право на неуплаченные проценты. Но, поскольку ст. 384 ГК РФ сформулирована диспозитивно, стороны могут договориться о том, что к цессионарию не переходят какие-либо права, связанные с требованием, или переходят только отдельные права, а главное требование остается у цедента. В связи с этим возникает вопрос о том, насколько далеко простирается свобода усмотрения сторон, какие права, связанные с требованием, могут быть отделены от последнего и уступлены другому лицу?

Дополнительные права, которые не предоставляют кредитору ничего большего по сравнению с исполнением основного обязательства, не обладают качествами, необходимыми для самостоятельного участия в обороте. Руководствуясь этим критерием , дополнительные права кредитора можно разделить на две категории: самостоятельные и несамостоятельные права.

Из вышеперечисленных к категории несамостоятельных прав относятся следующие:

1) права, непосредственно направленные на достижение того же результата , на который направлено основное требование. Отнесение этих прав к данной категории обусловлено тем, что они не предоставляют кредитору ничего большего, по сравнению с исполнением основного обязательства;

2)права на совершение односторонних действий , связанные с основным требованием. Поскольку эти права направлены на изменение или прекращение основного требования, обладание ими лишено смысла без обладания основным требованием;

3)право на оспаривание сделки, из которой возникло основное требование. Лицо, не являющееся кредитором, может обладать таким правом только в случаях, установленных ГК РФ (п. 2 ст. 166 ГК РФ), что исключает возможность самостоятельного участия таких прав в гражданском обороте;

4)права по пророгационным соглашениям. Эти права регламентируют порядок юрисдикционной защиты основного требования. Поэтому их уступка отдельно от основного требования лишена смысла.

Дискуссионным является вопрос о том, способны ли к самостоятельному участию в обороте обеспечительные права. В законе он решен лишь применительно к праву залога, которое не может быть уступлено отдельно от обеспеченного им требования (ст. 355 ГК РФ). В доктрине традиционно считается, что кредиторы по основному и обеспечительному требованию всегда совпадают в одном лице, что является

одним из проявлений акцессорной природы обеспечительных обязательств. Поэтому если цедент специально исключил требование к поручителю из передаваемой обязательственной массы, поручительство прекращается. Если же цессионарию передано только право требования к поручителю, сделка цессии недействительна в силу ст. 168 ГК РФ.

Однако диспозитивная формулировка ст. 372 ГК РФ позволяет передавать требование по банковской гарантии без передачи основного требования или сохранять его при уступке основного требования. Это логично сочетается с тем, что у банковской гарантии отсутствует свойство акцессорности (ст. 370 ГК РФ).

Сложнее обстоит дело с требованием об уплате неустойки . Так, М. И. Брагинский полагает, что субсидиарный характер права на взыскание неустойки, как и любого обеспечительного требования, в частности, означает, что оно не может быть передано в отрыве от основного требования. Другие авторы, в частности, Г. Дернбург , Е. А. Крашенинников , Л. А. Новоселова , которые считают, что уже созревшее требование об уплате неустойки (т.е. после нарушения основного обязательства) способно к самостоятельному участию в обороте. Эта позиция заслуживает поддержки. Однако нельзя согласиться с Л. А. Новоселовой в том, что несозревшее требование об уплате неустойки (до нарушения основного обязательства) не может быть отделено от основного требования, поскольку при этом оно утрачивает свою обеспечительную функцию.

Требование об уплате неустойки поставлено в зависимость от отлагательного условия. Поэтому оно, как и всякое вообще условное право, может быть предметом уступки требования, поскольку оно является хотя и неопределенным, но определимым.

К числу самостоятельных дополнительных прав кредитора следует также отнести:

(1)плоды и доходы от требования, в частности, регулятивные проценты по денежным обязательствам;

(2)охранительные требования о возмещении убытков, в том числе об уплате процентов за нарушение денежного обязательства.

Способность указанных требований к самостоятельному участию в обороте носит дискуссионный характер. Л. А. Новоселова подходит к решению этого вопроса дифференцированно, различая (1) уже возникшие на момент уступки плоды и доходы (включая права на уже начисленные, но еще не уплаченные регулятивные проценты), а также требования о возмещении уже причиненных убытков (в том числе, уже начисленные охранительные проценты), и (2) права на плоды и доходы, которые могут быть извлечены в будущем (включая еще не начисленные регулятивные проценты), а также еще не возникшие на момент совершения цессии требования о возмещении убытков, которые могут быть причинены в будущем (в частности, возможные охранительные проценты). Автор допускает возможность изолированной уступки прав первой категории и отрицает оборотоспособность прав второй категории.

В целом мы присоединяемся к позиции Л. А. Новоселовой, однако вызывает возражение тезис о недопустимости изолированной уступки требования об уплате еще не начисленных процентов. Автор обосновывает его ссылкой на акцессорный характер такого требования, который она, вслед за Е.А. Крашенинниковым, выводит из того, что право на еще не начисленные проценты прекращается с прекращением основного требования.

Такое право является будущим денежным требованием, которое зависит от наступления отлагательного срока, осложненного легальным отлагательным условием (если основное требование не прекратится до намеченного срока), так называемый dies incertus an certus quando. При этом оно, подобно требованию об уплате еще не просроченной неустойки, хотя и неопределенно, но определимо.

Как отмечалось выше, при уступке будущего требования право переходит к цессионарию в момент своего возникновения, поэтому цессионная сделка переносит уже возникшее требование. Таким образом, охранительные и регулятивные права, которые еще не возникли на момент уступки требования, могут передаваться отдельно от основного требования, если они определимы.

2) Некоторые права кредитора связаны не с конкретным требованием, а с договором в целом . Поскольку стороной в договоре остается цедент, логично предположить, что переход к цессионарию отдельных требований не влечет перехода прав, имеющих общее значение для договора в целом. Какие же права, связанные с требованием, автоматически переходят к новому кредитору, а какие остаются у цедента?

Закон решает его только применительно к обеспечительным правам: согласно ст. 384 ГК РФ вместе с основным требованием к цессионарию переходят права, обеспечивающие его исполнение.

Однако к новому кредитору, по общему правилу, не переходят права по банковской гарантии. Это вытекает из ее независимости от основного обязательства, а также из презумпции ее непередаваемости. Для перехода прав по банковской гарантии к цеденту нужно, чтобы (1) сама гарантия была передаваема, (2) стороны цессионной сделки специально договорились об этом.

Кроме того, в литературе высказывается мнение о том, что уже возникшее право требовать уплаты неустойки переходит к цессионарию только в том случае, если это специально предусмотрено договором

уступки требования. Однако такой подход требует внесения изменений в законодательство, поскольку право на уплату неустойки подпадает под действие ст. 384 ГК РФ: несмотря на свою самостоятельность, оно все же связано с основным требованием.

Что касается иных дополнительных прав, то нужно признать, что к цессионарию переходят лишь те из них, которые связаны с основным требованием, а не с договором в целом, из которого возникло это требование . Из числа несамостоятельных прав с уступаемым требованием связаны (1) права, непосредственно направленные на достижение того же результата , на который направлено основное требование, (2) отдельные права на совершение односторонних действий , к примеру, право выбора в альтернативном обязательстве.

В то же время некоторые права на совершение односторонних действий связаны с договором в целом, как например, право на односторонний отказ от исполнения договора . Поэтому следует согласиться

с Е. А. Крашенинниковым и Л. А. Новоселовой в том, что это право остается у цедента. Эффективное оспаривание сделки цедентом приводит к признанию того, что уступленное право не возникало изначально. Цедент отвечает перед цессионарием за недействительность передаваемого требования (ст. 390 ГК РФ).

Поэтому при эффективном оспаривании сделки цедентом цессионарий не остается без защиты – он вправе потребовать применения к неисправному цеденту мер ответственности.

Отдельного рассмотрения заслуживает проблема перехода к цессионарию прав по пророгационным соглашениям . ВАС РФ придерживается мнения о том, что эти права переходят к цессионарию. В литературе высказываются различные точки зрения на сей счет.

Так, В. А. Белов полагает, что поскольку цедент не отвечает за эксцессы при осуществлении права (ст. 390 ГК РФ), несправедливо возлагать на цессионария бремя соблюдения условий о защите, о которых договорился цедент. Поэтому права по арбитражной оговорке переходят к цессионарию только в том случае, если это прямо предусмотрено договором цессии.

Л. А. Новоселова, напротив, полагает, что возможность принудительной защиты является неотъемлемым элементом субъективного права, и, приобретая право требования, цессионарий тем самым, по общему правилу, принимает на себя обязанность соблюдать условия принудительной реализации права. БАЙБАК согласен, поскольку новый кредитор, заключая договор цессии, имел возможность ознакомиться с условиями договора, из которого возникло уступаемое требование. Если он все же приобрел это право, значит, он счел приемлемыми условия его реализации и защиты.

Кроме того, если режим судебной защиты, установленный первоначальным кредитором и должником, не распространяется на цессионария, должник лишается весьма существенного преимущества, которым он обладал в отношениях с цедентом. Поэтому автоматический переход прав из пророгационного соглашения обеспечивает реализацию принципа цессии «уступка требования не должна ухудшать положение должника».

Автоматический переход к цессионарию прав из арбитражной оговорки не всегда позволяет сохранить условия защиты права, установленные соглашением цедента и должника . К примеру, в целях обеспечения равенства участников арбитражного разбирательства стороны могут договориться о рассмотрении спора в международном коммерческом арбитраже, находящемся в третьей по отношению к ним обеим стране. Если цессионарий будет домицилирован или инкорпорирован по месту нахождения форума, он может получить преимущества по сравнению с должником больше положение должника может пострадать, если стороны изначально назначили конкретных арбитров с тем, чтобы арбитраж в целом был независим. Если после уступки требования окажется, что арбитраж «аффилирован» с новым кредитором, беспристрастность, необходимая для разрешения спора в юрисдикционном порядке, будет утрачена.

В этих и подобных ситуациях возникает невозможность исполнения пророгационного соглашения, которая влечет его прекращение. Если допустить уступку требования, при которой возникает невозможность исполнения пророгационного соглашения, это означало бы прекращение последнего кредитором без согласования с должником, т.е. в одностороннем порядке. Поэтому следует признать, что в рассматриваемой ситуации требование можно передать только с согласия должника . А значит такое требование является относительно необоротоспособным со всеми вытекающими последствиями.

Поэтому подобно тем случаям, когда личность кредитора имеет существенное значение для должника, невозможность перехода прав по пророгационному соглашению к другому лицу должна быть явно выражена в договоре. При отсутствии такого явного подтверждения следует исходить из того, что цессионарий может вступить в права по пророгационному соглашению.

Обратимся к категории самостоятельных требований . В ст. 384 ГК РФ прямо упоминается лишь право на неуплаченные проценты, которые переходят к цессионарию вместе с основным требованием. Законодатель не дифференцирует неуплаченные проценты на охранительные и регулятивные, а также на начисленные и неначисленные. Буквально толкуя ст. 384 ГК РФ, нужно признать, вслед за Л. А. Новоселовой, что к цессионарию переходят любые права на проценты. Вместе с тем нельзя не согласиться с автором в том, что права на уже начисленные регулятивные и охранительные проценты в силу их самостоятельного характера следовало бы исключить из-под действия общего правила ст. 384 ГК РФ.

Вопрос о переходе прав, связанных с плодами и доходами от главного требования, в законе не решен. Однако не вызывает сомнений тот факт, что он должен решаться так же, как и вопрос о праве на уплату регулятивных процентов, являющихся разновидностью плодов и доходов.

В ст. 384 ГК РФ прямо не решен вопрос о праве на возмещение уже причиненных убытков . Л. А.

Новоселова, вслед за Е. А. Крашенинниковым, полагает, что эти требования не переходят автоматически к цессионарию, поскольку они не являются ни дополнительными правами, ни правами, связанными с основным требованием. Л. А. Новоселова обосновывает свою позицию тем, что право на возмещение убытков возникает из самостоятельного основания – нарушения главного требования. Однако, по нашему мнению, это как раз и свидетельствует о наличии связи охранительных прав с главным требованием. Она проявляется, например, в том, что охранительные права отпадают при недействительности главного требования. Поэтому вопрос о переходе прав на возмещение уже причиненных убытков должен решаться в

соответствии с общим правилом о переходе прав, связанных с уступаемым требованием (ст. 384 ГК РФ).

В пользу этого вывода можно привести еще один аргумент. Ст. 384 ГК РФ прямо упоминает о правах на проценты. Охранительные проценты являются разновидностью убытков. Значит, право на возмещение убытков в виде процентов автоматически переходит к цессионарию вместе с основным требованием.

4.4. Делимость требований

Поскольку требования занимают полноправное место в кругу имущественных объектов гражданского оборота, критерии их делимости также должны быть установлены в законе.

Что же происходит с обязательством в результате уступки части требования? Наряду с первоначальным кредитором появляется еще один. Объем требований кредиторов к должнику определен. Таким образом, в обязательстве возникает активная долевая множественность лиц.

О. Г. Ломидзе полагает, что последствием частичной цессии может быть не только долевая, но и солидарная множественность лиц в обязательстве, в зависимости от того, как договорятся цедент и цессионарий. На наш взгляд, такое изменение обязательства ухудшает положение должника, а потому может быть произведено лишь с его согласия. Кроме того, мнение О. Г. Ломидзе не соответствует действующему законодательству: п. 2 ст. 326 ГК РФ запрещает должнику предъявлять солидарному кредитору возражения,

основанные на отношениях должника с другим кредитором, в которых данный кредитор не участвует.

Позиция отечественного законодателя по поводу делимости требований неясна.

По справедливому утверждению Г. Ф. Шершеневича, «действие, составляющее содержание обязательства,

может быть признано делимым , когда оно может быть выполнено по частям, когда оно допускает разделение его без нарушения сущности, так что каждая часть действия имеет то же содержание, что и целое, и отличается от последнего только количественно».

Опираясь на это определение, рассмотрим важнейшие категории обязательств – о предоставлении

воспользоваться положениями о неделимости вещей. Таким образом, неделимым необходимо признать требование о передаче неделимой вещи . Но вещь может быть неделимой в силу естественных, экономических или юридических причин. В ГК РФ использован только критерий естественной неделимости. Поэтому в ст. 133 ГК РФ следует внести изменения с тем, чтобы учесть экономическую и юридическую неделимость вещи.

Спорным является вопрос о том, делимы ли обязательства о передаче индивидуально-

определенной вещи. Положительный ответ дает на него, в частности, Д. Д. Гримм, имея в виду идеальную делимость права на вещь. Так, если вещь должна быть передана в собственность нескольким кредиторам, должник может уступить каждому из них соответствующую идеальную часть права собственности на вещь

Более предпочтительной представляется позиция в данном вопросе Г. Дернбурга, который считает, что такое деление иногда неудобно, поскольку идеальные части индивидуально-определенной вещи зачастую качественно отличаются от целого. Так, половина права собственности на дом не тождественна полному праву собственности. Поэтому вслед за Г. Дернбургом следует признать неделимыми все

обязательства о передаче индивидуальноопределенных вещей.

Но это еще не значит, что обязательства о передаче генерических вещей безусловно делимы.

Неделимыми следует признать и обязательства о передаче незаменимой вещи, определяемой родовыми признаками . Эта ситуация имеет место, например, в тех случаях, когда стороны договорились о передаче контрольного пакета акций определенного предприятия.

Типичным примером делимых требований являются денежные требования . Свойство делимости присуще и обязательствам о передаче безналичных денежных средств, хотя предметом исполнения здесь служат не вещи, а обязательственные права. К числу делимых нужно отнести и обязательства о передаче ценных бумаг, определенных родовыми признаками, как документарных, так и бездокументарных. Однако