Раздел 2. Правовая колонизация в Черной Африке

не только правовые реформы: они служили также и некоторым социально-экономическим интересам. Мы уже видели, что коди­фикация вообще способствует усилению мощи государства и со­циальным изменениям.

Итак, в ходе создания новых независимых государства госу­дарственное право как в сфере своего производства, так и приме­нения находилось под контролем новых элит и испытывало силь­ное влияние заинтересованных групп, игравших важную роль в развитии современных секторов стран третьего мира. Большая часть населения, в особенности сельского, была чужда логике рас­суждений и содержанию этого государственного права, которое испытывало сильное влияние европейских моделей. И совершен­но естественно, что местные жители уклонялись от этого права и продолжали применять свое традиционное право и создавали при этом новые правовые формы, опираясь на его логику.

Отмеченные факты говорят о том, что в своей массе кодифи­кации совсем не служили делу национального единства в том смыс­ле, что они не выходили на унификацию права. Как отмечает один юрист из Кот д'Ивуар, Р. Дени-Сеги, конституции и тексты по судебной организации в большей части новых государств ссыла­лись одновременно на кодификацию и на придание единообразия национальному праву¹. Но кодификации либо делали выбор в поль­зу иностранного права, тем самым фактически подчеркивая раз­рыв между традиционным и современным правом, либо они офи­циально закрепляли этот разрыв, делая выбор в пользу законода­тельства и колониальных способов разрешения внутренних кон­фликтов законов. Во многих случаях довольно часто и традицион­ное право являлось объектом недоверия.

Недоверие по отношению к традиционному праву. Новые аф­риканские государства очень быстро утвердили принцип наследо­вания права бывшего колонизатора² из опасения оказаться перед правовой пустотой, вытекающей из незнания или неприспособ­ленности традиционного права. Однако здесь речь шла лишь о мерах консервации: в будущем новые государства должны были решить судьбу традиционного права, приобщая его к современно­му праву, либо исключая из официального права.

Некоторые государства, благожелательно настроенные к тра­диционному праву или опасавшиеся, что его упразднение повле­чет за собой большие волнения, отказались от кодификации и

¹ См.: Degni-Segui R. Codification et uniformisation du droit // Encyclopedie juridique de l'Afrique. T. 1. Dakar, 1982. P. 458.

² О кодификации постколониального периода и о разном отношении законодателей к традиционным правам см.: Degni-Segui R. Op. cit; Co- пас G. La vie du droit en Afroque // Dinamique et finalites des droits afri­ cains. Paris, 1980. %

208 Глава IV. Результаты взаимовлияния культурно-правовых систем

признали традиционное право, которое пережило эпоху колониза­ции. Однако же это право стояло ниже закона в иерархии источни­ков права и находилось под контролем судей в случае вероятных конфликтов с государственным правом. В других случаях применя­лась политика, которая исходила из уважения к традиционному праву: отказ от старых обычаев был совсем не обязателен, а право­вые новшества могли опираться на их логику. Но чаще всего тради­ционное право осуждалось, будь то в прозападных государствах (здесь его считали неприспособленным к рыночной экономике) или в социалистических (в этих государствах традиционное право счи­талось архаичным в смысле организации производства; считалось также, что оно увековечивает социальное неравенство).

Использование кодификаций против традиционного права было довольно частым явлением. Положения новых кодексов (преиму­щества, предоставляемые брачным союзам, стоимостная оценка земель) приводили к крупным разногласиям между старым и но­вым правом. Однако во многих случаях кодификационное творче­ство не шло дальше заявлений о намерениях. С одной стороны, редко встречались государства, которые, как Алжир и Эфиопия, осуществляли глобальные кодификации гражданского права или торгового права: в большинстве случаев (по образцу кодификации времен французской абсолютной монархии) африканские кодифи­кации ограничивались определенным количеством положений, от­носящихся к какой-нибудь определенной отрасли права, а не всего права в целом, оставляя таким образом влияние традиционного права на области, не охваченные кодификацией. С другой сторо­ны, традиционное право оказало такое сопротивление, которого не ожидали ни учредители, ни законодатели: либо фактически (большая часть населения отвернулась от современного права и продолжала жить в соответствии со своими обычаями, в частно­сти, в том, что касается области семейного права и процедур уре­гулирования споров), либо юридически (законодатель, наталкива­ясь на реакцию местного населения, вводил вновь традиционное право в законодательство и в кодексы, закрепляя тем самым пра­вовой дуализм, что противоречило как первичным намерениям, так и намерениям учредителя).

Различные пласты африканского права свидетельствуют о его беспокойной истории.

Б. Пласты африканского права

Мы не собираемся описывать здесь иерархию источников права, наша цель состоит в том, чтобы указать, в какой степени различ­ные типы права (официальное и неофициальное), существующие ныне в Африке, выполняют роль соответствующих инструментов в руках различных групп, интересы которых расходятся. Прибегая

209

Раздел 2. Правовая колонизация в Черной Африке

к обобщению, разделим эти группы на тех, кто господствует, и на тех, над кем господствуют.

Право тех, над кем господствуют: от традиционного права к праву народному. К данной категории относится такое право, ко­торым пользуется большая часть населения, чтобы бороться про­тив ситуации господства (а иногда и эксплуатации), в которой они находятся. Это право можно разделить на четыре категории.

Традиционное право — это такое право, которое применялось местным населением в доколониальный период, включая сюда и исламское право. В послеколониальный период роль этого права постоянно оспоривается и снижается. На первой стадии, называе­мой стадией нейтрализации, колонизатор довольствуется взима­нием налогов, организацией принудительных работ, введением системы отработок без прямого вмешательства в местные дела. Традиционное право продолжает существовать, но миграция на­селения, налоги, принудительные работы, обращение в другую веру, отказ от личного статуса — все это затрудняет применение традиционного права.

Обычное право появляется только лишь в колониальный пе-эиод правления. Это право возникает в результате редактирова-тая обычаев, которое, как мы это уже знаем, приводило к искаже-таю традиционного права. Происхождение обычного права прихо­дится — в экономическом плане — на так называемую абсорбци-энную фазу: зародившись вне традиционных обществ, торговые гношения поначалу развивались так, что они прямо не затраги-зали социальные отношения. Появляются деньги, а вслед за ними 1равовой индивидуализм, требующий своего оформления в виде эешений судебных органов первой или второй инстанции, где за­седает местный управляющий. Он наделен исключительной ком-тетенций в области уголовных дел и осуществляет суд в соответ­ствии с западной типологией доказательств. Появляются новые тричины споров, непредусмотренные предыдущими способами со-диального урегулирования или вовлекающие в процесс в резуль­тате миграций населения людей разных обычаев. Эти новшества целают необходимым изменение традиционного права, такое пре­образование осуществляется путем редактирования.

Местное и народное право соответствуют третьей фазе эконо­мического развития, называемой фазой разложения традиционного экономического уклада, которая началась перед самым концом коло­ниального периода и продолжается до наших дней. Экономика госу­дарств становится полностью зависимой от мирового рынка, стано­вятся все более четко выраженными денежные отношения и индиви­дуализм. В социальном плане мы видим распад структур, который должен привести общество к новым формам экономической жизни.

Старые господствующие группы растворяются в новых или передают дела приходящим им на смену новым группам.

210 Глава IV. Результаты взаимовлияния культурно-правовых систем

Местное право представляет собой одну из правовых форм данного перехода. Так же, как и обычное право, оно представляет собой разновидность перевоплощения традиционного права в бо­лее активный период аккультурации. Вместе с Э. Ле Руа можем дать ему следующее определение: это правовая система, возни­кающая при росте влияния государства и его административного аппарата, способы образования и узаконивания которой главным образом определяются государством, в то время как методы ее функционирования предоставлены в большей или меньшей сте­пени на усмотрение местных властей, имея в виду перспективу настоящей административной децентрализации. Оригинальность местного права состоит в том, что это право по своему духу государственное и вполне соответствует воле государства — осу­ществлять контроль за местным населением. Но в отличие от процессов, ведущих к этой же цели путем искажения тради­ционного права, местное право зиждется на восстановлении экзогенных правовых категорий в свете местных правовых ка­тегорий.

Таким образом, местное право не лишено некой двусмыслен­ности: оно предстает одновременно как право тех, над кем господ­ствуют — в той мере, в какой оно связано с их прямым вмеша­тельством в него для его приспособления для их нужд, — и как право господствующих, влияние которых оно либо усиливает, либо поддерживает в старых пределах. Например, Бенин и Сенегал хорошо знакомы с этими явлениями местного права; как правило, в качестве подготовительной инстанции здесь выступает юриди­ческое лицо публичного права, вводимое в иерархическую систе­му государственных учреждений и наделенное специальной су­дебной компетенцией. Так, например, в Сенегале в 1972 г. сельская община была признана юридическим лицом публичного права, имеющим финансовую независимость и управляющимся советом, выносящим, в основном, решения по правам пользования с усло­вием обязательного последующего контроля со стороны органов надзора. Земельное споры, как правило, решаются очень гибко, здесь часто прибегают к примирению, порицанию, свидетельским доказательствам; такие решения очень близки к традиционному мышлению. Но в то же время сельские советы — это органы продвижения новой сельской буржуазии, являвшейся составной частью капиталистического экономического порядка.

Народное право образует довольно широкую категорию прав, содержание которой еще мало известно ввиду неофициального характера этих прав. Трудно различимое, это право представляет собой, однако, реально действующее подобие права в большей мере, нежели право государственное (подобное право существует в наших западных обществах). Итак, можно сказать, что народное право формируется вне государственных органов, причем как в