Глава II. Эволюция проблематики юридической антропологии

Раздел 2. Теоретические основания юридической антропологии

37

стороны, она позволяла собрать определенный материал, который должен был помочь теоретической мысли выйти за пределы су­губо умозрительных спекуляций и обратиться к фактам.

Первая серьезная попытка обобщить достижения эволюцио­низма в праве содержится в трудах Г. Поста (хотя это было, скорее, результатом работы сотрудников журнала, заложившего основы немецкой юридической этнологии), прежде всего в его «Этнологи­ческой юриспруденции», опубликованной в 1893 г., в которой он утверждал уже на первых страницах: «Когда мы будем знать всю этнологическую юриспруденцию, мы откроем для себя всеобщую юридическую систему, выражение устремлений и возможностей человеческого существа». В двух томах своего труда Пост обозрева­ет правовые системы самых различных обществ, группируя нормы по отдельным темам (брак, наследование, уголовное право, торго­вое право и т. д.), отводит важное (хотя и не главенствующее) место институтам публичного права наряду с институтами частного пра­ва. Творчество Поста характеризует, таким образом, стремление изучить все юридические институты всех известных обществ.

Этот энциклопедизм основан на убеждении, что право являет­ся универсальным феноменом, поэтому возможна его единая тео­рия, поскольку, по убеждению самого Поста, основные направле­ния права человечества «просты, грандиозны и ясны, как законы небесных светил». Он разработал систематизацию, которая несет на себе отпечаток исторической школы права, пандектов¹ теорий Савиньи и Иеринга. Эта систематизация выделяет определенное число общих принципов, объединенных в подобие идеального ко­декса, она уточняет все возможные исторические варианты в рам­ках исследования какого-либо отдельного правового института. Ав­торитет Поста в свое время был очень велик, причем в большей степени в Италии, чем в Германии. Он оказал, в частности, влияние на крупного романиста П. Бонфанте, который стремился достичь лучшего понимания древнего римского права, используя данные о традиционных обществах, предоставляемые этнографами.

Итальянские авторы также испытали влияние эволюционизма. С 1890 г. Дж.Д'Агуанно предлагает реконструировать первые про­явления права, обращаясь к доисторическим временам, при этом непременно используя данные этнографии. В первые годы XX в. выходит немало статей в журнале «Rivista italiana di sociologia» («Итальянский журнал социологии»), свидетельствующих о тех же позициях. Но самым известным итальянским эволюционистом нача­ла века следует назвать такого автора, как Дж. Мадзарелла, чья методологическая система являет, по словам А. Негри, «патетиче-

¹ Пандекты (или дигесты) — извлечения из сочинений юристов в Древнем Риме, одна из четырех частей кодификации права, осуществ­ленной в VI в. при императоре Юстиниане (прим. перев.).

ский образец научного разглагольствования, оторванного от реаль­ности и здравого смысла, с претензиями на логическую стройность и точность в конструкции, которую он стремится поддержать бла­годаря вычислению вероятностей и математическим системам».

До сих пор мы говорили о немецких и итальянских авторах. Что же можно сказать о Франции? Приходится констатировать, что эта страна блистательно отсутствует в серьезных дискуссиях по юридической антропологии. Не потому, что в ней не было круп­ных авторов, таких как Мосс и другие, но просто потому, что они не дали серьезного теоретического синтеза. Тем не менее должны быть упомянуты некоторые положения работ Э. Дюркгейма. Он прежде всего социолог, но интересовался также правом традици­онных обществ. Его ориентация является как бы совмещением функционализма и эволюционизма. В своем труде «О разделении общественного труда» он стремился понять, каким образом обще­ства переходят от первобытного состояния к современному. Меха­нической солидарности первобытных обществ соответствует ре­прессивное право. Этим обществам неизвестно разделение труда, кроме того, в них сильна статусная иерархия (вожди и пастыри, взрослые, невзрослые и т. д.), их характеризует сильно выражен­ное коллективное сознание. Право и мораль взаимно проникают друг в друга, право является прежде всего уголовным правом, поскольку любое покушение на статусную иерархию воспринима­ется как вызов всему обществу.

Напротив, органической солидарности современных обществ соответствует реститутивное право: поскольку общество разде­лено, его члены отдают предпочтение своей принадлежности к группе, к которой они принадлежат, а не связям со всем общест­вом. Нарушение юридических норм более не воспринимается как нарушение всего общественного порядка, право теряет свой «уго­ловный» характер, оно само подразделяется на различные отрас­ли; уголовное право продолжает существовать, но оно развивает­ся медленнее других отраслей права. Право становится по пре­имуществу реститутивным, т. е. самообновляющимся, так как об­щество заинтересовано прежде всего в восстановлении равнове­сия, нарушаемого проявлениями насилия.

Как видим, эта теория вписывается в эволюционистское тече­ние: она продолжает разделять человечество на два противопо­ложных типа общества с различными типами права и различны­ми видами солидарности. К тому же она носит довольно спекуля­тивный характер: преувеличивает доминирующее значение кол­лективного сознания в традиционных обществах и пренебрегает тем доказанным фактом, что во всех обществах существуют одно-временно репрессивное и реститутивное право.

Именно эти проблемы объясняют причины упадка эволюцио­низма, которые следует сейчас рассмотреть.

38