Раздел 1. Общая теория движения права

185

Глава IV

Результаты влияния одних культурно-правовых систем на другие

«Право должно быть знаемо в мысли, должно быть системой в себе самом, и только в таком качестве оно может обладать значимостью у образованных наций. Если в новейшее время вы­сказывался взгляд, что народы не обладают при­званием к законодательству, то это не только оскорбление, но и нелепое мнение, будто при бес­конечном множестве существующих законов не допускается возможность того, что даже от­дельные люди способны привести их в последова­тельную систему, тогда как именно система­тизирование,то есть возведение во всеобщееяв-ляется бесконечным стремлением времени».

Гегель. Философия права, §211

«Есть известные понятия единообразия, кото­рые овладевают иногда и великими умами ...,но неизменно поражают мелкие умы. Последние находят в них некоторого рода совершенство, которое они постигают, так как невозможно его не видеть: одинаковый вес в полиции, одина­ковая мера в торговле, одинаковые законы в госу­дарстве, одинаковая религия во всех его частях. Но всегда ли это, без исключения, бывает уме­стно? Зло от перемены всегда ли бывает менее зла от терпения существующего порядка? Не состоит ли, скорее, величие гения в том, чтобы распознать, в каком случае нужно единообразие и в каком — различие?.. Если только граждане подчиняются законам, важно ли, чтобы они под­чинялись непременно одинаковому закону?».

Монтескье. О духе законов, XXIX, XVIII

Судьба правовых систем отчасти зависит от их пересечений, от вносимых добавлений, упразднений и вытекающих отсюда дроб­лений и распада. Эти связи между системами не являются исклю­чительно достоянием нашей эпохи, мы обнаруживаем их и в дале­ком прошлом: кодекс Хаммурапи находил применение и за пре-

делами Вавилона; греческое и римское право в ходе своего рас­пространения включало в себя с определенными ограничениями, впрочем, достаточно широкими, многочисленные местные права. Современная эпоха характеризуется тем, что проникновение за­падных культурно-правовых моделей происходит гораздо быст­рее и на более дальние расстояния, что значительно увеличило возможности передачи права — и это уже после колониальной эпохи. Влияние одних юридических систем на другие, вытекающее из этих растущих связей, как кажется, могло бы привести повсю­ду к установлению единообразного права, которое отвечает инте­ресам колониальных и постколониальных государств. По крайней мере, в Черной Африке замечено, что традиционное право очень часто оказывает сопротивление новшествам современности. Мы посвятим изучению этой проблемы два раздела, и последователь­но рассмотрим общую теорию движения права, механизмы юри­дической колонизации и формы сопротивления проникновению других правовых культур.

Раздел 1. Общая теория движения права

Передача права — это операция, с помощью которой — при­нудительно или без принуждения — какое-то право одним обще­ством передается другому, его принимающему. Принятие местной правовой системой иностранной правовой системы может свестись к простому сосуществованию этих двух систем: очень часто мест­ные общины продолжают жить в соответствии с их старым пра­вом, а новое право применяется только лишь государственными учреждениями общества—преемника нового права. Однако может иметь место и более глубокий процесс проникновения одной пра­вовой культуры в другую. Причем он может быть односторонним (только одно право подлежит изменению иди упразднению) либо взаимным (при контакте друг с другом каждое право претерпева­ет изменения).

Проблема рецепции права всегда привлекала внимание юри­стов. Гораздо меньше мы встречаем юристов, которые задают себе вопрос об эффективности подобных рецепций там, где име­ет место и включение традиционного права. На самом деле, если передача права требует всегда, чтобы для этого были созданы определенные условия, то вместе с М. Аллио¹ мы вправе задать себе вопрос, а не является ли эта передача чисто иллюзорной в силу специфичности традиционных культур. Эта специфичность может рассматриваться с двух позиций: с точки зрения призна-

¹ См.: Alliof M. L' acculturation juridique. // Ethnologie generate. Paris, 1968. P. 1180—1236.

13. Заказ № 1837.

187

186 Глава IV. Результаты взаимовлияния культурно-правовых систем

ния права как общественного регулятора и с точки зрения право­вых ценностей.

Ограничение права в традиционных обществах. М. Аллио от­метил такую особенность: многие убеждены, что господство права считается идеалом только в западном мире, что большое количе­ство обществ равнодушно к праву и что, в частности, те общества, которые мы называем первобытными, рассматривают рождение и развитие права как несчастье. В этих обществах, которые защи­щаются от права, оно якобы рождается с трудом, развивается слабо, и если имеется стремление перенести туда какое-либо право, появившееся и развившееся где-то в другом месте, то здесь, как правило, мы сталкиваемся с неудачей¹.

Безусловно, необходимо разобраться в нюансах этого утвер­ждения. Не все традиционные общества имеют одинаковую струк­туру; как правило, чем сложнее структура, тем значительнее роль права в обществе. Однако надо отметить, что в целом в наших обществах праву придают гораздо больше значения, чем в вышеупомянутых обществах. Мы считаем оправданным распро­странение права, так как оно обладает защитным характером. Однако в некоторых случаях (дружественные или семейные отно­шения, сожительство, кровесмесительная связь, эфтаназия, предо­хранение против СПИДа, «матери-носители» зародышей и т. д.) мы считаем, что вмешательство права должно быть минималь­ным или же оно должно совсем отсутствовать: здесь пусть рабо­тают неправовые формы социального урегулирования; в работах Ж. Карбонье указывается также, что и в наших обществах быва-> ют времена и места, где право отсутствует. Наличие права или его отсутствие являются общим явлением для всех обществ, од­нако традиционные общества отдают предпочтение неправовым формам в ущерб правовым (термины «право» и «правовой» про­сто не существуют в языке большинства этих обществ), тогда как современные общества делают совершенно противоположный выбор.

М. Аллио считает, что традиционные общества применяют в отношении права различные средства контроля, чтобы оно не за­хватило все сферы социальной жизни, в то время как П. Кластр и М. Салинс убеждены, что традиционные общества делают все, чтобы

¹ Этот выбор касается не только обществ с государственным образо­ванием. Известно, что в Древнем Китае управление с помощью законов считалось хорошим только для варваров. Конфуций утверждал: «Если на­родом управляют с помощью законов, а единообразная норма поддержи­вается с помощью кары, то народ будет стараться ее избежать и у него не будет чувства стыда. Если же народом управлять с помощью добродете­ли, а единообразная норма будет поддерживаться с помощью обрядов, то народ приобретает чувство стыда и тем самым становится лучше».