Глава II. Юридическая антропология позитивного права

решение нарушает существующие правовые нормы, постольку становится возможной и апелляция. По отношению к частному арбитражу государственный арбитраж обладает определенными преимуществами: большей компетенцией чиновников, исполни­тельной силой выносимых решений, бесплатным характером ока­зываемых услуг.

Однако, несмотря на это, ст. 12 редко используется на практике. Как объяснить этот парадокс, при том, что, как нам известно, кате­гория договора отвечает потребностям большинства людей? Надо понять, что для конкретного использования своих возможностей в этой области необходима определенная юридическая подготовка. Эти возможности, в свою очередь, зависят от точки зрения тех лиц, которым доверено урегулирование конфликтов. А эти последние очень сдержанно относятся к возможности применения вышеопи­санных способов. Их мировоззрение сформировано в духе принци­пов категории принуждения, которые почти целиком преобладают в преподавании права. И в этой связи еще более усугубляет поло­жение дел традиция римского права (права писаного и кодифици­рованного): нарушение юридических правил, пусть и во имя спра­ведливости, противоречит юридическому менталитету.

С другой стороны, справедливость не является для самих су­дей понятием более ценным, чем право: ее поиски требуют от них умственных усилий зачастую гораздо больших, чем простое при­менение нормы. Более того, надо признать, что люди не всегда сами отдают предпочтение справедливости перед правом: если у одной из сторон есть возможность использовать, скажем, истече­ние срока давности или иное правовое преимущество, она не пре­минет им воспользоваться. Наконец, как подчеркивает П. Сане де Альба¹, арбитраж не обязательно является синонимом обретения справедливости. На деле стороны могут предпочесть положиться на правила, отличные от норм государственного права, но при этом не менее строгие: например, в случае, когда арбитраж осу­ществляется внутри христианских общин в мусульманских стра­нах или внутри иудейских общин в христианских странах.

Суды по делам несовершеннолетних. Эти суды в недавнем прошлом были подробно изучены Э. Ле Руа².

¹ См.: Sanz de Alba P. Sur quelques aspects de l'equite (these d'Etat Droit, Aix-en-Provence, 1980, multigr.), 145.

² См.: Le Roy E., Garapon A. et al. La justice des mineurs en region parisienne // BLAJP, 9 (1985).

Раздел З. Категория диктора и категория принуждения 293

Как показали данные опроса, юрисдикция в отношении несо­вершеннолетних преимущественно использует технику категории договора, так как ее деятельность можно охарактеризовать тремя чертами: отсутствие ритуала, устный характер, наличие перего­воров в отношении юридических норм.

Мы знаем, что судебный ритуал является одним из призна­ков категории принуждения. В то же время в юрисдикции в от­ношении несовершеннолетних он отсутствует. Процедура проис­ходит в кабинете судьи, который принимает несовершеннолет­них и членов их семей в гражданском платье и использует обыч­ные, бытовые выражения. Процедура носит устный характер: дебаты не протоколируются, записываются лишь судебное ре­шение и обязательства сторон; судья широко пользуется теле­фоном. Более того, юридические нормы при этом представляют собой лишь модель, от которой судья, подросток и его семья могут в определенной степени отдаляться. Судья является пред­ставителем символического Закона, а также принципа: он дол­жен внушить несовершеннолетнему правонарушителю представ­ление о том, что социальный порядок существует и что его не­обходимо соблюдать, однако этот результат достигается по преимуществу путем переговоров и убеждения, а не примене­ния императивной нормы. Вся процедура призвана не столько установить факт имевшей место провинности подростка, сколько помочь ему в будущем, по вступлении в совершеннолетие, адап­тироваться в том самом социальном порядке, который был им

нарушен.

Если преимущество категории договора здесь абсолютно оче­видно, то ее интерпретация достаточно сложна. Мы видели, что категория договора может принимать различные формы в за­висимости от условий, в которых она действует. С одной сторо­ны, надо отметить, что правосудие в отношении несовершенно­летних, хотя оно и совершается от имени французского народа, подчиняется особым правилам, которые нередко отходят от норм: в этом смысле оно не является правосудием всего человеческо­го общества. С другой стороны, можно заметить (и в этом его отличие от формы той категории договора, которая изучена юридической этнологией на материале традиционных обществ), что оно не является уже внутренним правосудием одной из об­щественных групп (семьи, клана, деревни и т. д.). Оно является промежуточным звеном между политическим (в понимании ан­тичной Греции) и домашним уровнем. Как отмечал Э. Ле Руа:

294 Глава И. Юридическая антропология позитивного права

«Там, где в наших африканистских трудах мы обнаруживаем социальные связи и институты, основанные одновременно на внутренних и внешних отношениях, мы всегда видим, что они носят объединительный характер. Итак, что это за объедине­ние, которое основывает правосудие несовершеннолетних, и во имя чего оно защищено?». Сегодня мы еще не знаем ответа на этот вопрос.

Этот беглый и отнюдь не полный обзор нашей судебной сис­темы показывает, что категория договора имеет гораздо большее распространение, чем это заставляет предполагать правовая ли­тература, вопреки тому факту, что законодатель зачастую отвер­гает эту категорию. Мы сталкиваемся с ней прежде всего в облас­ти гражданского права, но можно предполагать, что она также имеет распространение и в области уголовного права, что доказы­вает пример с правосудием в отношении несовершеннолетних, а также использование различных степеней применения наказания в зависимости от личности правонарушителя и его способности к социальной реабилитации.

Ритуализация и формализм. Наконец, надо заметить, что наи­более часто приводимый в пользу категории договора аргумент — это отсутствие в ней формализма. Однако стоит задаться вопросом, всегда ли это отсутствие отвечает интересам людей. П. Сане де Альба отмечает: «Кажется, что опасность, таящаяся в льстивой демагогии, угрожает не только тому праву, которое применяется в судах, но и самой основе позитивного права. Это больше не тот идол, которого с известной осторожностью можно ослушаться. Это стало облаком, которое окутывает визуальное право. Есть своего рода самолюбование в том, чтобы упразднять форму, придавать правосудию иллюзию покровительства и благодушия, отдавать предпочтение соглашению перед процессом, посреднику — перед судьей»¹. А. Гарапон высказывал сходное беспокойство в связи с развитием неритуальных форм судебного механизма — заседа­ний, в которых единственный судья принимает стороны в своем кабинете, наиболее часто практикуемых в семейных и бракораз­водных делах и делах по опеке; различных комиссий, особенно по применению наказания. Итак, «хотя ритуал жесток, но его отсут­ствие — вдвойне»², ибо деритуализация чревата опасными по­следствиями. Стороны, чувствуя себя более вольготно в этих но-