Раздел 2. Правовая колонизация в Черной Африке

197

этот образ жизни как свой, так как подражание колонизатору встречается довольно часто), и мы вынуждены констатировать, что в Северной Америке многие племенные суды воспроизводят западную правовую модель.

Какими бы ни были нюансы в применявшихся различных спо­собах аккультурации, мы приходим к выводу, что в своем боль­шинстве они применялись в ущерб традиционному праву. И если в некоторых странах мы еще и сегодня наблюдаем сопротивление, которое традиционное право оказывает давлению колонизаторов и постколониальных государств, так это вовсе не из-за их более или менее гибких методов, которые, как мы уже видели, были всегда направлены на то, чтобы обеспечить превосходство госу­дарственных прав, а благодаря воле местных общин, желающих сохранить свое право и свой исконный образ жизни. Как мы уви­дим дальше, именно в Африке это сопротивление имело больше всего успеха.

Правовая аккультурация в результате европейской колони­зации: пример Черной Африки. В Черной Африке почти все коло­ниальные государства, предписывая обязательное применение ев­ропейского права в определенных случаях, гарантировали соблю­дение традиций и обычаев колонизованных народов. Эта тактика проистекает из методов, описанных выше, и касается, в частности, сотрудничества. Но как мы уже отметили, это сотрудничество на практике осуществляется в ущерб местному праву. Для этого ис­пользовались различные способы, и все они применялись с един­ственной целью — сместить существующую между местным и современным правом границу в пользу последнего и сделать так, чтобы местное право рассматривалось как противоречащее циви­лизации или как мешающее колониальному господству. Законода­тель и судья выступали заодно при разделе правовых сфер, вдох­новляемые этими принципами¹.

Законодатель определяет современному праву его сферы дей­ствия. Здесь затрагиваются и некоторые блага: земли, подверг­шиеся процедуре регистрации, которая, как полагается, лучше гарантирует их статус и которая в действительности закрепляет полную или частичную отмену традиционного земельного права. К используемым критериям относятся в особенности субъектный и объектный критерии. Субъектный критерий: современное пра­во применяет к некоторым лицам либо полностью, либо частич­но, если указанные лица сделали выбор в его пользу при опре­делении законодательства для рассмотрения какого-то конкрет­ного правового отношения. Эти способы не совпадают с личным характером законов в том смысле, что африканец, а не только

¹ См.: Revue Senegalaise de droit. 21 (1977). P. 21—44.

европеец, мог быть подчинен современному праву. С другой сто­роны, эти различия дают преимущество современному праву: когда в большинстве случаев заинтересованные лица могут де­лать выбор в пользу современного права для совершения особого правового акта и когда (после окончательного отказа от личного статуса) обратный выбор в пользу традиционного права запре­щается. Объектный критерий: в некоторых областях современно­го права применяется вместо традиционного права. Это может объясняться, например, моральными принципами, входящими в понятие колониального общественного порядка: так были запре­щены членовредительство и телесные наказания под страхом уго­ловной ответственности. В действительности этот колониальный общественный порядок проистекал из отбора, который осущест­влял колонизатор в сфере традиционного права, опираясь мень­ше на требования морали и руководствуясь больше нуждами колониального предприятия. Так как в целом семейное право было мало затронуто современным правом, то в некоторых слу­чаях оно представляло такие черты (левират, сорорат, полига­мия, фиктивный брак, легкая процедура развода и т. д.), которые, как считалось в то время, могли противоречить общественной морали. Итак, их оставили нетронутыми. Хотелось бы верить, что это сделали из уважения к населению. На самом деле эта сдержанность объясняется опасениями того, что, если тронут ме­стные обычаи, то вызовут тем самым открытое непослушание населения.

Современное право может также применять объектный кри­терий в тех областях, где традиционное право рассматривается как недостаточное или неадекватное (административное право, право на работу, коммерческое право, обязательства и т. д.). Впро­чем, во всех европейских колониальных законодательствах совре­менное право было задумано как общее право, к которому нужно было прибегать в случае, когда традиционное право молчало. Мы еще увидим, что во всех этих случаях современное право, приме­нявшееся в колониях, было совсем не обязательно идентичным тому, которое действовало в метрополиях.

В своих действиях судья всегда руководствуется одними и теми же принципами. Почти во всей Африке существовало два вида судебных органов: правосудие «традиционное» и правосудие государственное: дуализм, который, казалось бы, должен был га­рантировать соблюдение традиционного права. Однако характер этого дуализма был таков, что он стал одним из преимуществен­ных путей аккультурации. На самом деле, если традиционные судебные органы применяли только традиционное право, то госу­дарственные суды высказывали свое мнение, пользуясь как совре­менным правом, так и традиционным (когда одна из сторон имела современный статус, а другая — традиционный либо когда обе

198 Глава IV. Результаты взаимовлияния культурно-правовых систем

стороны, имевшие традиционный статус, старались осуществить свой выбор в пользу государственного суда). А ведь в этом послед­нем случае государственные судьи испытывали часто влияние их западного юридического образования и искажали традиционное право, приспосабливая его к современному праву и принуждая его с должным уважением относиться к письменным документам, отдавать предпочтение индивидуальным отношениям, соблюдать право выхода из общей собственности, выполнять предписания и т.д.

Кроме того, современное право имело и другое преимущест­во: любой судья, традиционный или государственный, мог поста­вить его выше традиционного права, если последнее противоре­чило колониальному общественному порядку или не могло пред­ложить решение, которое было бы разумным или достаточным. Нужно отметить, что если эти явления и были общими для всех колоний, то интенсивность их проявления везде была различна. Британский колонизатор, находясь под влиянием Common Law, старался ограничить давление, оказываемое на местные традиции государственными судами, и способствовать по возможности раз­витию традиционного правосудия. Во франкоговорящей Африке мы наблюдаем обратную картину: решения традиционных судеб­ных органов признавались только тогда, когда их можно было при­менять к арбитражу; здесь старались разрешать споры традици­онного права с помощью государственных судов. К тому же, и это очень важно подчеркнуть, эти традиционные судебные органы уже испытали влияние аккультурации. В действительности речь уже шла не об инстанциях по разрешению конфликтов, существовав­ших до колонизации, а об организованных государством судеб­ных органах, предназначенных для рассмотрения дел в сферах действия традиционного права. Государственное право, сильно от­меченное европейским правовым опытом, развивалось, как мы ви­дим, и во время, и после колонизации в соответствии с опреде­ленными механизмами, которые нам предстоит теперь рассмот­реть.