Раздел 2. Правовая колонизация в Черной Африке

Под понятием «правовой колонизации» мы здесь главным об­разом будем понимать явления правовой аккультурации, вызван­ные европейской колониальной экспансией, причем предпочтение будет отдаваться изучению этих явлений в Черной Африке (в основном франкоговорящей)¹. Явления эти начались в колониаль­ную эпоху, но они значительно пережили это время: во время национально-освободительных движений большинство африкан­ских государств подчеркнуто подтвердили свой выбор в пользу государственной модели. Хотя европейская колонизация и сыгра­ла большую роль, она была не единственной, которую пережила Африка: ислам там также имел распространение и существует до сих пор. С другой стороны, колонизация является лишь одним из способов правовой аккультурации.

Ситуации, которые мы рассмотрим, представляют собой лишь ограниченную и локализованную серию конкретных случаев пра-

¹ О путях проникновения французского частного и публичного права в Черную Африку в пользу колонизации и о заимствовании этого права африканскими законодателями по достижении независимости см.: Hilai-re J. Nos ancetres les Gaulois // Annales africaines. 1964. P. 7—77.

193

Раздел 2. Правовая колонизация в Черной Африке

вовой аккультурации. Место, которое мы им определяем, нам ка­жется вполне оправданным ввиду большого количества материала, которым мы располагаем в отношении затронутых здесь обществ. В колониальную эпоху, вследствие введения европейского пра­ва, создалась ситуация, когда сосуществовали правовые и судеб­ные системы традиционных и современных обществ. К этому вре­мени можно отнести и начало применения основных механизмов аккультурации. Аккультурация получит свое дальнейшее разви­тие и после достижения независимости, когда руководители но­вых молодых независимых государств будут в основном осуждать традиционное право во имя императивов развития.

§ 1. Сосуществование между различными правовыми системами в колониальную эпоху

Многообразие правовых систем в Черной Африке отмечалось еще задолго до колониальной эпохи. С одной стороны, каждое об­щество имело свои мифы и обычаи. С другой стороны, в некото­рых странах с местными обычаями соседствовало исламское пра­во. И только лишь в XIX в. к этому правовому массиву добави­лось европейское право. Однако, как мы это увидим далее, право­вая аккультурация в результате принятия ислама имеет другую природу, нежели аккультурация, принесенная европейской коло­низацией.

Правовая аккультурация в результате исламизации. Ислам пришел в Черную Африку в VII в. и в настоящее время мусуль­мане составляют большинство в целом ряде стран, в частности, в Мавритании, Нигере, Сенегале, Гвинее, Мали и т. д. , меньшинство мусульмане составляют в таких странах, как Габон, Заир, Народ­ная Республика Конго и т. д. В таких странах, как Камерун и Чад, количество мусульман примерно такое же, как и представителей других религий. Таким образом, мусульманское право может до­минировать, пребывать в меньшинстве или же применяться со­вместно с местным правом. Но важно отметить, что в большинстве случаев передача исламского права осуществляется путем при­способления его к местным правам: так образовалось обычное ис-ламизированное право. И это по многим причинам.

Сперва заметим, что школа маликитов — доминирующая школа в Западной Африке — является из всех исламских течений шко­лой, оставшейся ближе всех к доисламскому арабскому традици­онному праву, которое присуще бедуинам центральной Аравии: последние, как и африканцы, обладали социальной системой об­щинного типа и устным правом. С другой стороны, образ мышле­ния и рассуждения мусульманского юриста придают больше зна­чения фактам, нежели это имеет место в романо-германских сие-

194 Глава IV. Результаты взаимовлияния культурно-правовых систем

темах, и это его больше сближает с африканскими традициями. И, наконец, существует большое количество совпадений в содер­жании исламских норм и норм африканского права. Эти совпаде­ния и объясняют тот факт, что характер решений, принимаемых исламизированным обычным правом, поддерживает иногда та­ким образом определенное равновесие между этими двумя типа­ми норм.

В настоящее время ислам переживает в Африке обновление, впрочем, эт"о касается и других частей света. Само по себе это явление только лишь подчеркивает противоречия, которые су­ществуют между двумя школами, причем эти противоречия ста­ли особо чувствительны в африканских государствах со времени обретения независимости. Сторонники западных моделей наце­лены на замену местного и мусульманского права государствен­ным правом западного типа. Поборникам ислама нужно покон­чить с искажением исламского права, проистекающим из ком­промиссов, возникших из-за столкновения с традиционным пра­вом: исламизированному обычному праву и западному праву должно прийти на смену исламское право, восстановленное в своей чистоте и целостности. Если это второе течение победит, то исламское право станет правом государства; если же победа будет на стороне первых, то исламское право превратится в на­родное право (folk law), право неофициальное. В обоих случаях мы сталкиваемся с концом многовекового опыта правовой ак­культурации, которую можно считать удавшейся. К сожалению, этого нельзя сказать об аккультурации, которую вызвала евро­пейская колонизация.

Правовая аккультурация в результате европейской колони­зации: общая проблема. Недавно канадский автор Брэдфорд В. Морс предложил общую модель, которая позволяет рассмотреть все возможные вариации соотношения местного права с правом страны-колонизатора¹.

Разрыв может быть почти полным: контакты имеют место только при эмиграции или конфликте законов (в качестве приме­ра можно привести отношение некоторых колоний Великобрита­нии в Северной Америке в XVII в. к некоторым индейским народ­ностям, с которыми они заключили договоры).

Может иметь место сотрудничество. Некоторые критерии (территориальные, субъектные или объектные) определяют ком­петенцию различных судебных систем. Таким образом, можно сде­лать вывод, что суды и колониальное право будут применяться одновременно и к колонистам, и к местному населению во всех

¹ Morse В. W. Indigenous Law and State Legal Systems: Conflict and Compatibility. Dordrecht, 1988. P. 101—120.

195

Раздел 2. Правовая колонизация в Черной Африке

сферах и в последовательно колонизуемых зонах, в то время как местное право будет применяться только там, где территория об­жита только местными жителями и во всех сферах.

Интеграция свидетельствует о более высокой ступени под­чинения местного права: местное право включается в право коло­низатора во всех сферах, где не существует явных противоречий (семейное право, как правило, сюда обычно не включается). Данное включение может вылиться в искажение традиционного права в той мере, в какой в некоторых случаях (например, в английских колониях в Азии и в Африке) колониальные власти заставят ими же созданные судебные органы применять местное право.

Более грубое решение — это когда местное право просто-напросто отбрасывается, так как колонизатор или последующее государство находят его слишком «примитивным». Так, например, австралийские суды отбросили право коренных жителей; точно так же поступили многие африканские государства в период дос­тижения независимости, отказавшись признать правовую ценность традиционного права.

Сотрудничество и интеграция являются очень тонкими мето­дами. Их применение может сопровождаться неуловимыми ухищ­рениями, которые имеют целью замаскировать то, что в действи­тельности они осуществляют правовую декультурацию в ущерб традиционному праву. Можно использовать договорную форму, законодательство или судебную практику, чтобы придать закон­ную силу традиционному праву, которое становится по существу частью государственного права. (В качестве примера можно при­вести Конвенцию бухты Джеймса, которая применяется в квебек­ской Арктике у инуитов и у индейцев кри.) Очень часто исполне­ние судебных и полицейских функций поручается местным жите­лям или метисам (например, мировые суды индейцев и метисов в Северной Америке).

Создание раздельной судебной системы является еще более тонким делом и позволяет с большим успехом вводить изменения: государственные и региональные власти разрешают учреждение «местных судов» (например, некоторые племенные суды в США), которые функционируют в действительности точно так же, как и суды общего права. В некоторых случаях власти идут дальше, давая полную свободу племенным властям при выборе способа разрешения спора (в качестве примера можно упомянуть некото­рые индейские резервации в США).

Однако было бы ошибочно думать, что из этой автономии вы­текает обязательно систематическое применение традиционного права. В действительности этнические меньшинства испытывают давление со стороны образа жизни общества в целом (и нужно признать, что, в частности, в Арктике нет нужды навязывать в принудительном порядке местному населению, чтобы оно приняло

196 Глава IV. Результаты взаимовлияния культурно-правовых систем