Глава II. Эволюция проблематики юридической антропологии

Раздел 2. Теоретические основания юридической антропологии

47

Наконец, нормативный анализ выявляет свои серьезные де­фекты при применении его к так называемым «цивилизованным» обществам и к обществам с кодифицированным правом. В Китае на протяжении почти всей его истории господствовала конфуци­анская доктрина, согласно которой абстрактные правила «фа» не являлись нормальным средством выражения социального порядка или средством разрешения конфликтов; им должно было предпо­читать моральные установления («ли»), а не средства правового регулирования, которые, однако, считались хорошими для варва­ров (других народов). Кроме того, законы не должны были играть иной роли, кроме некоей модели, и уж во всяком случае не долж­ны были иметь императивного характера.

Даже в Риме, в течение всего республиканского периода, за­конов издано не очень много (800 leges rogatae от начала Респуб­лики до Принципата, из них всего 26 по частному праву, по пре­имуществу на основе обычаев предков — mos maiorum, большин­ство — leges imperfectae, т. е. устанавливающие правило без ка­кой-либо санкции.) Мы знаем к тому же, какое определяющее значение в процессе нормотворчества имела инициатива магист­ратов, которые часто создавали ту или иную норму путем пре­доставления сторонам права обращаться в суд. Даже известные законы XII таблиц не являлись кодексом в современном смысле слова, а, скорее, записью определенного числа обычаев. С другой стороны, когда даже они существовали в виде писаных норм, эти правила не исполнялись автоматически: не только потому, что некоторые из них утратили силу, но и потому, что многие приме­нялись довольно нерегулярно.

Наконец, следует заметить, что даже в наших современных обществах, где каждый гражданин обязан знать нормы, на практи­ке дело обстоит далеко не лучшим образом: гражданин часто не знает норм права либо узнает о них случайно из средств массовой информации.

Из этих нескольких замечаний становится очевидным, что нор­мативный анализ может учитывать лишь часть правовых явле­ний и только в отдельных обществах. К тому же анализ работ сторонников этой теории показывает, что большинство из авторов (в частности, Глюкман и Фаллерс) проводили свои исследования в обществах с централизованной политической организацией и чет­ко выделенным судебным аппаратом. Следует вместе с тем при­знать, что методология, избирающая объектом исследования об­щества, наилучшим образом отвечающие философскому выбору исследователей, является также и методологией, используемой сторонниками процессуального анализа, которые сконцентрирова­ли свои усилия на «безглавых» обществах (т. е. обществах без предводителей), где конфликты разрешаются по преимуществу не правовым путем.

Процессуальный анализ. В своей работе «Преступление и обы­чай в диком обществе» (1926 г.) Б. Малиновский использует ана­лиз, противоположный нормативному анализу (который тогда был традиционным методом), отказываясь увязывать право с санкци­ей, исходящей от центральной власти. Право, по его убеждению, должно определяться своей функцией, а не внешними формами своего проявления. Право выполняет прежде всего функции вза­имности: сила, которая связывает между собой индивидов и груп­пы и позволяет им жить в сообществе, является результатом от­ношений взаимных обязательств; именно взаимность этих обяза­тельств обеспечивает спайку общества, а не принуждение со сто­роны центральной власти государства. Другими словами, поведе­ние индивида моделируется в большей мере общественными от­ношениями, чем нормами и инструкциями. Что же тогда надо счи­тать правовым (правопослушным) поведением? Для большинства авторов именно в случае, когда право подвергается сомнению, лучше всего проявляется то право, в которое вживается инди­вид и которым он руководствуется. Право, следовательно, более ярко проявляется в процессе урегулирования конфликтов, неже­ли в нормах, хотя и они играют определенную роль в разрешении

споров.

Этот акцент на конфликте побудил авторов выявлять все его аспекты: не только фазу урегулирования спора, но и историю возникновения конфликта, характер взаимоотношений между сто­ронами, способ урегулирования конфликта (самими сторонами, бла­годаря вмешательству посредника, арбитра или судьи), способ ис­полнения или неисполнения принятого решения и т. д. Процессу­альный метод основан, таким образом, на анализе конкретных дел (case method), скрупулезно собираемых и описываемых.

Синтез. Процессуальный анализ дает неоспоримые преиму­щества. С одной стороны, с антропологической точки зрения, он несравненно лучше нормативного подхода применим к сравнитель­ному исследованию различных культур и вовлекает в орбиту права большое число обществ. В философском смысле он укрепляет ар­гументы сторонников универсальности права. С другой стороны, он в большей мере, чем нормативный подход, приспособлен к ис­следованию изменений, столь важных в наше время умножающе­гося числа явлений аккультурации. Наконец, в отличие от своей теории «living law», он позволяет связать воедино реальную и идеальную стороны права, поскольку решение по одному спору становится моделью решения подобных споров в будущем (такова основа современной юриспруденции).

Однако, если процессуальный анализ позволяет достигнуть более широкого, чем при нормативном анализе, познания право­вых явлений, case method, на котором он основан, не может пре­тендовать на глобальный охват правовых явлений, поскольку право