§ 3. Сомнения и повороты в постколониальный период: от кодификаций до «возврата к истокам»

Процесс кодификации принял в Черной Африке широкий раз­мах с самого начала существования независимых государств: это увлечение объясняется совпадением различных факторов. Однако не все новые государства полагались на кодексы для обеспечения своего развития и иногда предпочитали им подлинную правовую

¹ Delavignette R. Les vrais Chefs de l'Empire. Paris, 1931. P. 151.

14. Заказ№ 1837.

202 Глава IV. Результаты взаимовлияния культурно-правовых систем

политику, которая проявляла гораздо больше уважения к духу традиционного права. В настоящее время обилие правовых кате­горий на континенте отражает богатую и сложную историю афри­канского права. Мы посвятим два параграфа изучению этих про­блем и рассмотрим сначала круг вопросов, связанных с кодифика­циями, а затем познакомимся с новой иерархической системой источников права.

А. Кодификации

Технику кодификаций применяли во многих случаях: она со­ответствует определенной фазе эволюции общества и политиче­ской власти, и здесь история нам дает много примеров. В Африке процесс кодификаций обусловливался целым рядом факторов, и не везде этот процесс проходил одинаково.

Дух кодексов. По мнению социолога П. Бурдье, значение, при­даваемое форме, является характерной чертой всех кодифика­ций¹. Кодификация — это операция символического упорядочива­ния, которая выпадает чаще всего на долю высшей государствен­ной бюрократии. Совершенно верно, что немалая доля авторитета кодекса держится не только на содержании его положений, но и на том простом факте, что он именуется кодексом. С идеей кодек­са ассоциируются и следующие представления: кодифицирован­ное право ясно, коммуникабельно, упорядочено, рационально. Эти представления, однако, часто бывают далеки от действительно­сти: даже в настоящее время так ли уж легки кодексы в чтении для африканца, да и для европейца? В действительности эти оп­равдания частично ограничиваются следующим фактором: кодекс получает свой реальный авторитет от государственной политиче­ской власти, которая его учреждает, более того, она его усилива­ет, придавая ему различные формы². Сравнительный анализ сти­лей правовых кодексов и предписаний монотеистических религий, без сомнения, позволит обнаружить много общего между этими двумя способами изложения мысли.

Что такое кодификация? Не инструмент ли волеизлияния го­сударства, претендующего на господство? Анализ, проведенный историком права Ж. Годме³, склоняют нас к этой мысли. Изучение

¹ Bourdieu P. Habitus, code et codification // Actes de recherche en sciences sociales. 1986. № 64. P. 40—44.

² Придавать формы — это значит облечь какое-либо действие или какое-либо высказывание в такую форму, которая признана подходящей, законной, одобренной, т. е. такая форма, которой можно воспользоваться публично, при всех, это практическое волеизлияние, которое, представ­ ленное в другом виде, было бы недопустимо». — Bourdieu P. Op. cit. P. 43.

³ Gaudemet J. La codification, ses formes et ses fins // Independance et Cooperation. 1986. № 3—4. P. 238—260.

203

Раздел 2. Правовая колонизация в Черной Африке

различных кодификационных движений, имевших место до наших дней во всем мире, показывает, что они связаны с установлением нового социального порядка, с введением нового единообразного права, чаще всего государственного, с увеличением мощи государ­ства, которое намерено открыто демонстрировать свой суверени­тет в законодательном плане и ставит целью соединить воедино все народы или различные социальные группы, находящиеся под его властью. Таким образом, кодификация есть явление в основ­ном политическое и ни в коем случае не свидетельствует о про­грессе в человеческом сознании, как это утверждают ее сторонни­ки. Правда, надо признать, что в большинстве случаев она более «рациональна», чем те обычаи, на смену которым она пришла. Фактически же это не столько прогресс рациональности, сколько утверждение новой логики, новых форм подчинения. Впрочем, не­сколько примеров, взятых из истории, свидетельствуют о том, что кодификация не обязательно должна согласовываться с цивилиза­цией.

В Древнем Китае относительно кодификаций было много не­домолвок¹. Школа легистов (законников), благосклонно относившаяся к разработке авторитарного государственного закона, получила признание только к тому моменту (III в. до н. э.), когда начался процесс централизации феодальных государств, составлявших Китай, и когда праву начали придавать единообразие: на смену ли, своду правил приличия, которые различались в зависимости от их применения в рамках семьи, рода или общественной жизни, пришел фа, т. е. господство закона, которое должно было быть закодифицированным. До установления республиканского режима в 1912 г. ли всегда одерживал верх над фа. Но новый режим, сильно подверженный влиянию Запада, начал кодификацию граж­данского права, которое население не применяло. С приходом ком­мунистического режима имела место новая интерпретация старо­го различия между ли и фа: в основу нового ли легли мысли Мао и решения КПК, и ему следовали все искренние коммунисты; новый

¹ Об этом свидетельствует одно из писем осуждающего характера, датированное 536 г. до н. э. и адресованное высшим чином одному из своих подчиненных, который приказал расплавить котлы для получения ме­талла, необходимого для составления и публикации уголовного кодекса: «Когда народ знает, что существуют кодексы, тогда он не пребывает в почтенном страхе перед своими начальниками. Люди приобретают сутяж­нический дух и обращаются к букве закона в надежде, что вдруг они преуспеют в своей аргументации. Ими больше невозможно управлять ... Как только людям станут известны причины для жалоб, они отбросят все обряды и обратятся к вашим текстам. Они будут проводить время в жало­бах по самым ничтожным поводам. Число процессов будет беспорядочно расти, увеличится взяточничество... Я как-то слышал, что «когда госу­дарство находится на грани падения, то в нем растет число регламента-ционных мер». Так что же, ваше поведение означает именно это?»

14*

204 Глава IV. Результаты взаимовлияния культурно-правовых систем

же фа, представляющий собой строгие уголовные предписания, должен был применяться к контрреволюционерам и иностранцам. В период пребывания Мао у власти ни о каких кодификациях не было и речи. Новые китайские кодексы созданы всего лишь не­сколько лет назад, а происхождение свое они ведут от контрре­форм, которые последовали после смерти Мао.

Некоторые исламские страны тоже прибегли к кодификации, но их кодексы соблюдают должное уважение к традиционным пра­вилам фикха, который заключает в себе основные принципы ис­лама. Несмотря на крайне сдержанный характер новшеств, прив­несенных этими кодексами, известно, что в настоящее время про­тив них выступают радикальные приверженцы ислама.

Со времен Юстиниана¹ больше всего доверия к кодификациям и компиляциям продемонстрировал Запад. Один из разработчиков французского Гражданского кодекса 1804 г., Порталис, говорил с пафосом: «Само по себе существование единообразного граждан­ского кодекса подтверждает и гарантирует постоянный возврат к миру внутри государства. Пусть наши враги трепещут, видя бо­лее тридцати миллионов французов, некогда разобщенных раз­личными предрассудками и разными обычаями, пошедших на жерт­вы, чтобы объединиться под одними и теми же законами»².

В настоящее время, как считают П. Дешекс и ряд других авто­ров, в Европе отмечаются признаки падения доверия к кодифика­циям: в некоторых делах имеет место управление традиционны­ми отраслями права (урбанизм зависит одновременно от админи­стративного, гражданского, уголовного и налогового права; разви-

¹ Юстиниан (527—565 гг.) император Восточной Римской империи, поставил себе целью реставрировать империю во всех областях. С помо­ щью комиссии юристов он собрал в несколько компиляций старое рим­ ское право и дал ему законную силу. Стиль некоторых отрывков из пре­ дисловия к его Дигестам очень напоминает язык самих кодексов: «Пусть старое и запутанное право, которое соблюдалось в течение примерно ты­ сячи четырехсот лет и которое мы сделали более ясным, будет собрано в этих пятидесяти томах, как под защитой крепостной стены, за которой уже ничего нет... И пусть во всех частях этого кодекса не будет никаких противоречий, и пусть в нем господствует гармония и логика, которые исключали бы любое порицание... И чтобы никто среди юристов, как сего­ дня так и завтра, не добавлял бы никаких коментариев к этим законам. Мы запрещаем давать другие интерпретации этих законов, которые не могут быть ничем иным, как извращением... Тот, кто это сделает, будет повинен во лжи, а их произведения будут преданы огню. И если, как уже было сказано, появится какая-то двусмысленность, об этом должно быть доложено судьями на высшем совете Империи, и августейший Власти­ тель, который только один имеет право издавать законы и давать толко­ вания им, прояснит этот вопрос». (Praefatio. 1, § 5, 8; 2, § 21).

² Portalis. Discours, rapports et travaux inedits sur le Code civil. Paris, 1844. P. 302.

205