Глава II. Юридическая антропология позитивного права

ляются исключительно принадлежностью развитых обществ: тра­диционные общества также знакомы с ними.

Далее следует подчеркнуть, что в нашем обществе те проце­дуры, которые мы охарактеризовали как альтернативные, (все равно, являются ли они принадлежностью ведомств судебного по­рядка или внесудебных инстанций), строятся на модели договора. А эта модель, как мы знаем, господствует в большинстве традици­онных обществ. Отсюда возникает важный вопрос: почему пуб­личная юстиция, приверженная к категории принуждения и к суду, опирающаяся на поддержку государства, не только допускает, что другие инстанции берут на себя ее функции в урегулировании конфликтов, используя при этом альтернативные модели, но и, более того, применяет в своей собственной юрисдикции процеду­ры, основанные на категории договора? Этот вопрос влечет за собой другой, особенно важный для антрополога: возможно ли в отношении этих процедур говорить об альтернативном правосу­дии, отличном от публичного правосудия, основанного на традици­онных, негосударственных принципах права. Мы не можем отве­тить на эти вопросы, пока не поймем, что означает даже сам факт их постановки. Действительно, эволюционистская теория долгое время препятствовала постановке этих вопросов.

§ 2. Интерпретативные теории множественности нормативных категорий урегулирования конфликтов

Теория эволюционизма толковала множественность норматив­ных категорий разрешения конфликтов диахронически. В наши дни ее сменила теория судебного плюрализма, базирующаяся на синхронистическом подходе.

А. Диахронический подход: теория эволюционизма

Прежде чем мы приступим к критике, рассмотрим те прин­ципы, на которых покоится теория эволюционизма.

Экскурс в теорию эволюционизма. Для теории эволюциониз­ма, которой придерживается до сих пор большинство юристов, внесудебные способы, отождествляемые с «частной юстицией», традиционно стояли на заднем плане по отношению к публичной юстиции в условиях возрастающей мощи государства. Основные начала этой теории можно найти в работах Дюркгейма. Этот ав­тор считал, что возрастание социальной напряженности, т. е. чис­ла ситуаций, в которых индивиды могут вступать в контакты друг с другом, влечет за собой усиление разделения труда и необходи-

Раздел 3. Категория договора и категория принуждения 275

мость регулирования конфликтов все более специальными ведом­ствами. Рост социальной сложности, который сопровождает этот процесс, играет ту же роль: чем более гетерогенно (неоднородно) общество (на социально-экономическом, этническом или религиоз­ном уровне), тем больше проявляется тенденция к нормативиза-ции, являющаяся одним из признаков здравого смысла в праве, так как необходимо выработать основные принципы, которые от­вечали бы потребностям всех групп общества. Эта тенденция ха­рактерна для современных обществ в отличие от традиционных обществ, менее сложных в социальном отношении и менее под­верженных напряженности. Первые в данном случае используют договорные процедуры, вторые — принуждение.

Что касается различных факторов, которые действуют в об­ласти урегулирования конфликтов в современном и традицион­ном обществах, кажущееся единодушие авторов в этом вопросе основывается на природе отношений, существующих между час­тями этих обществ.

В традиционных обществах отношения носят коллективный и многообразный характер, и индивиды связаны ими на различных уровнях (multiplex relations): экономическом, религиозном, семей­ном и т. д. В современных обществах отношения являются индиви­дуализированными и однозначными (simplex relations): в большин­стве случаев можно быть связанным с другой частью общества лишь в одной сфере отношений. В первом случае разрыв отноше­ний и выбор модели с «нулевой суммой» могут быть весьма бо­лезненными для частей общества, и оно будет стараться разре­шить свои разногласия с помощью договорных процедур. Во вто­ром случае тенденция будет прямо противоположной. Теория эво­люционизма, достоинством которой является простота, к сожале­нию, не отличается точностью, так как она наталкивается на мно­гочисленные препятствия.

Критика теории эволюционизма. Прежде всего надо конста­тировать, что разделение отношений на однозначные и многознач­ные не может служить критерием эволюции. Как отмечал Я. Ван Велсен, группы и индивиды могут в равной мере быть связаны многозначными отношениями и в современном обществе. Кстати, многие авторы подчеркивают, что если тип связи, господствую­щий в обществе, является важным фактором при выборе между категорией договора и категорией принуждения, во внимание сле­дует принимать не только структурные параметры. Ж. Г. Белле и Р. Гадац обращают внимание на их природу: чем более отношение эмоционально, интимно и длительно (например, между членами одной семьи), тем менее вероятна возможность обращения к третьей стороне, особенно к суду (не смешивать со случаями, когда отно­шения уже практически порваны, например, при разводе); чисто деловые или недавно существующие отношения подвержены проти-

276