Раздел 3. Сопротивление правовой аккультурации в Черной Африке 227

наблюдениях, проведенных в Африке и Индонезии), в соответст­вии с которым степень применения местными жителями государ­ственных судебных органов зависит от уровня, на котором они находятся по отношению к судебным органам обычного права: если государственные судебные органы мыслятся как продолжение ор­ганов обычного права, тогда они используются часто, а их роль в разрешении конфликтов — позитивна; и наоборот, если судебный дуализм состоит в наслоении двух очень различных между собой судебных иерархий, то в этом случае государственные судебные органы редко вызывают у местных жителей желание туда обра­щаться, а их вмешательство, когда таковое имеет место, заканчи­вается обманчивыми результатами¹.

Молодые независимые государства и сопротивление со сторо­ны традиционного права. Большинство африканских законодате­лей положили конец судебному дуализму, дабы учредить единое право (Кот д'Ивуар, Сенегал, Габон) или чтобы еще существовал правовой дуализм между обычным правом и правом писаным (Бу­рунди, Руанда, Центральноафриканская Республика).

Тут тоже возможно выделить несколько закономерных тен­денций. Р. Л. Абел считает, что придание всеобщего характера су­дам современного права, кажется, влечет за собой увеличение числа уголовных процессов и уменьшение гражданских споров²; общий уровень споров при этом возрастает в городах и снижается в сельской местности. На наш взгляд, толкование этих данных дока­зывает наличие сопротивления со стороны традиционного права: общее уменьшение споров в сельской местности говорит не о том, что нет больше конфликтов, а о том, что они преимущественно регулируются неофициальными инстанциями. Кроме того, тща­тельный анализ гражданских споров показывает, что число спо­ров, касающихся семейных отношений, уменьшается, в то время как число споров, имеющих отношение к земельной собственности и к договорам, наоборот, растет. Мы думаем, что эти различия отражают различия степеней аккультурации в различных облас­тях: эта разница более сильно выражена в земельном праве (де­мографическое давление и т. д.) и в сфере обязательств (распро­странение рыночной экономики) и проявляется она в возрастаю­щем числе обращений в судебные органы современного права; ме­ханизм, работающий в обратном направлении, касается семейных отношений, которые в целом меньше задеты модернизацией.

Вывод: вклад юридической антропологии в перспективное право. Как бы ни была юридическая антропология привязана к

¹ People's Law and State Law. Dordrecht, 1985. P. 197.

² Abel R. L. Western Courts in Non-Western Settings // The Imposition of Law. New York, 1979. P. 167—200.

традициям изучаемых ею обществ, она не обращена в прошлое и не воспринимает в штыки любую идею эволюции. Многочислен­ные случаи сопротивления, оказываемого традиционным правом, описанные в этой главе, не могут быть истолкованы только с по­ложительной стороны: они, безусловно, выражают преданность прошлому (отношение, которое в зависимости от темперамента может рассматриваться и как положительное качество, и как не­достаток), но они прежде всего позволяют увидеть то, что народы отказываются принимать те пути подхода к современности, кото­рые предлагает им государство.

Было бы желательно, чтобы оба направления предложенной альтернативы больше не появлялись в карикатурном виде, так как невозможен возврат к полностью возрожденному прошлому, как невозможно и построение будущего, скалькированного с евро­пейских моделей и определенного другими. Несколько десятиле­тий назад многие опасались, как бы эти последние не одержали верх. Но все пошло совсем по-другому: народы продолжали поль­зоваться своими традиционными системами права; более того, были введены новые типы права, права неофициального. Мы считаем, что государственное право не является лишь историческим унас­ледованным и естественным врагом традиционного права, даже если бы его доколониальное и постколониальное вмешательство, как нам кажется, совершенно справедливо было подвергнуто нами определенной критике. Его можно использовать для создания пер­спективного права, которое юридическая антропология могла бы заставить учесть некоторые уроки. В чем же они состоят?

Во-первых, в утверждении того, что новое право развития возможно, причем такое, которое будет в большей мере прини­мать во внимание африканское мышление и, соответственно, бу­дет при этом условии более эффективным, чем те планы разви­тия, которые до настоящего времени широко калькировались с западных моделей. Это утверждение проистекает и из более об­щего подхода, состоящего в определении правовых способов, на­зываемых «подлинными» и заключающихся не в возврате к доко­лониальному прошлому, а в адаптации старых решений к новым требованиям. Что касается подобных инициатив, то на этот счет существует много примеров. В частности, об этом свидетельству­ет новое семейное право Заира 1986 г.: фамилия не обязательно должна даваться по отцу, но должна отражать заирское культур­ное наследие: отец — глава семьи, а его супруга нуждается в его помощи для исполнения юридического действия; сумма выкупа ограничена, но она остается одним из условий заключения брака; в случае нарушения супружеского долга виновник может быть при­нужден выполнить ритуальные обряды для искупления вины. Кроме того, семейная солидарность усилена некоторыми моментами: до­машнее хозяйство включает супругов, детей на их иждивении,

228 Глава IV. Результаты взаимовлияния культурно-правовых систем

всех тех, кто связаны с супругами продовольственным обязатель­ством, если только они живут в супружеском доме; между родст­венниками и свойственниками установлены настоящие граждан­ские обязательства (в то время как старый гражданский кодекс предусматривал только лишь обязательства моральные или есте­ственные). Некоторые земельные реформы (например, в Танзании и на Мадагаскаре) пытаются включить традиционные общины в традиционные способы эксплуатации.

Юридическая антропология учит нас также тому, что тради­ционные общества были в основном плюралистическими, что долж­но бы было побуждать новых законодателей подправлять монопо­листические претензии государства: это последнее должно пре­доставлять определенную автономию старым и новым общинам и признавать то, что они могут функционировать в соответствии с различными административными системами (мы уже констатиро­вали, что в некоторых случаях дезорганизация государственных служб имела благие последствия, которые содействовали разви­тию местных общин). Прибегать к плюрализму было бы также необходимо в области организации судоустройства.

И, наконец, мы уже видели, что одна из характерных черт традиционного права заключается не в требовательном, а в гиб­ком характере норм: оно применяет «право-модель», а не «право-санкцию». Такой пересмотр роли закона возмущает юристов, ко­торые говорят в этом случае о «праве-призраке». Мы полагаем, что в данном случае лучше бы было употребить выражение «раз­вивающееся право». Эта новая законодательная политика (приня­тая, например, в Эфиопии и в Кот д'Ивуаре) основывается на идее, что новые права, пользуясь официальным закреплением со стороны учредителя и законодателя, не могут в настоящий мо­мент применяться полностью: отныне они меньше являются импе­ративным обязательством, а, скорее, моделью того, каким .могло бы быть будущее общество, принимая, конечно, во внимание тот факт, что они могут измениться под воздействием формирующей­ся практики.

И не стоит думать, что здесь речь идет о правовых мечтаниях. Существуют способы, которые позволяют применение этого типа процесса: добавление к новым законам целого набора важных пе­реходных мер; правовое планирование, предусматривающее по­степенное и контролируемое развитие законодательного права, сопровождаемое воспитательными мерами, применяющимися в школьной системе, а также администрациями профсоюзных орга­низаций или организаций сторонников этого движения; признание за подчиненными возможности выбора правового статуса и судеб­ного органа; предоставление законодателем судье и местной вла­сти широких полномочий в толковании закона для его лучшей адаптации к нуждам и пожеланиям населения.