Глава II. Юридическая антропология позитивного права

конфликтов? Во-первых, их можно определить от обратного: это такие процедуры, которые не оканчиваются решением юрисдик-ционного типа, когда третья сторона, т. е. судья, представляющий государство, выносит решение на основе юридических норм, обя­зательное для обеих сторон. Неюрисдикционные методы, приме­няемые альтернативными процедурами, различны. Урегулирова­ние конфликтов может быть полностью предоставлено инициати­ве сторон и основываться на решении диадического (двусторонне­го) типа, например, на мировом соглашении. В то же время не исключена и необходимость вмешательства третьей стороны, в этом случае вступают в силу отношения трехстороннего типа, на­пример, при посредничестве, примирении сторон и арбитраже.

В отличие от суда все альтернативные процедуры, хотя и в разной мере, основаны на принципе компромисса. Некоторые ав­торы пытались характеризовать их, используя понятие «модель нулевой суммы»¹. Эта концепция выдвинута в 1963 г. антрополо­гом В. Обером в рамках теории игр. Он утверждал, что если двое игроков связаны только отношениями состязания, делающими из них противников, то в конце игры выигрыш одного неизбежно означает проигрыш другого. В конечном счете результат игры ну­левой. Суд соответствует этой модели: судья решает, кто прав, кто виноват. Модель компромисса, лежащая в основе внесудебных способов, подчиняется иной логике. Обе стороны стремятся дос­тичь такого положения, при котором выигрыш одной стороны не оборачивался бы проигрышем для другой. В этом смысле, в слу­чае удачи, игра заканчивается с позитивным «сальдо»: стороны приходят к отличному от первоначальных ставок результату. Схе­матически это можно показать следующим образом:

Модель с «нулевой суммой» (суд)

Модель с «положительной суммой» (компромисс)

Триада (тяжба предполагает вме­шательство третьей стороны) Решение преподносится сторонам в готовом виде и обязательно для них

Суд основывается на прошлых фактах

Суд определяет, кто прав и кто ви­новат

Суд строго основывается на юри­дических нормах

Диада (тяжба разрешается, как пра­вило, двумя сторонами)

Решение достигается в ходе перего­воров сторон

Компромисс предусматривает буду­щие отношения

Компромисс стремится снять кон­фликт в отношениях

Компромисс стремится к согласова­нию имеющихся интересов в боль­шей степени, чем к применению норм

¹ См.: Stan J., Yngvesson В. Scarcity and Disputing: zeroing on compro­mise decisions // American Ethnologist. 2 (1975). P. 553—567.

3. Категория договора и категория принуждения

Различие по последней позиции особенно важно. Действитель­но, Ж. Г. Белле отмечал, что обращение к триадической модели способствует нормативизации отношений¹. И в самом деле, перед лицом третьей стороны участники процесса должны упорядочить свои претензии, привести их в соответствие с нормами. Перед судьей нормативизация достигает своего апогея.

Альтернативные процедуры, однако, не сводятся только к различным способам урегулирования конфликтов во внесудеб­ном порядке и внесудебными инстанциями. На деле, ведомства этого порядка могут в некоторых случаях (суды по делам несо­вершеннолетних, мировой суд, суды по вопросам брачных отно­шений) брать на себя процедуры, не ограничивающиеся урегу­лированием конфликтов: мы также относим их к числу альтер­нативных. Концепция, которая позволяет нам осмыслить эти два типа альтернативных процедур, — концепция, основанная на ка­тегории договора, содержащаяся в общей концепции норматив­ных категорий Э. Ле Руа².

Этот автор различает четыре типа категорий на основе раз­личных способов урегулирования конфликтов. Первая категория — категория соглашения: противостоящие стороны не доводят дело до конфликта как такового, они стремятся достичь полюбовного соглашения в рамках отношений диадического типа. Ее противо­положностью является категория спора: конфликт оканчивается победой более сильного или более ловкого участника, но отноше­ния остаются диадическими. Между этими полюсами находятся две остальные категории. Категория договора, при которой кон­фликт между сторонами требует вмешательства третьего лица, предусматривает содействие последнего в поиске путей достиже­ния согласия, при этом юридические нормы служат моделями, но не императивами. Переход к категории принуждения знаменуется превращением конфликта в тяжбу, разрешаемую судом на основе существующего права.

Эта классификация, на наш взгляд, весьма удачная, требует тем не менее некоторых уточнений.

Во-первых, весь набор этих категорий не всегда встречается одновременно в разных обществах. Категории соглашения и спора распространены повсюду, но категория принуждения не встреча­ется в примитивных традиционных обществах, в то время как в развитом обществе государство повсеместно прибегает к ней. На­ряду с этим суды как воплощение категории принуждения не яв-

¹ См.: Belley J. G. Conflit social et pluralisme juridique en sociologie du droit. These sociologie juridique. Paris II, 1977, multigr., 569. P. 212—218.

² См.: Le Roy E. La conciliation et les modes precontentieux de reglement des conflits. BLAJP // 12 (1987). P. 39—50.

19. Заказ № 1837.

274