Раздел 1. Основатели юридической антропологии

Как мы уже отмечали, именно в XVIII в. антропология стано­вится эпистемологически возможной наукой. Среди юристов вы­деляется имя Монтескье. Но только во второй половине XIX в. были написаны первые крупные работы по юридической антро­пологии.

Предшественники: Монтескье и разрыв с естественным пра­вом. Для греческого софиста Протагора (480—411 гг. до н. э.) «спра­ведливое или несправедливое происходит не из природы, а из права». И все же возникают различные теории естественного пра­ва, которые будут опровергать эту точку зрения, хотя сама идея «естественного права» не была однозначной на протяжении всей истории правовой мысли. Возражая софистам, для которых право происходило из соотношения сил между управляющими и

25

правляемыми (марксистская теория права близка к этой точке рения), Платон и Аристотель утверждали, что закон диктуется азумом, общим для всех людей и поэтому заслуживает быть «естественным законом», чье содержание должно выразить по­зитивное право.

Для Аристотеля, а позднее и для Фомы Аквинского, к кото­рым в наше время примыкает Вилле, естественное право имеет переменный смысл, поскольку выражаемое им понятие справед­ливости содержится в поиске равноправия, которое, в свою оче­редь, изменяется в зависимости от типа общества и эпохи; но во всех случаях, какова бы ни была степень переменности, справед­ливое действие соответствует порядку, природе.

Напротив, современное естественное право, право классиче­ских авторов XVII—XVIII вв., предполагает, что его содержание имеет четкий и незыблемый набор основных принципов, кодифи­цированных в перечне прав человека. Для многих специалистов в области юридической антропологии, ориентированных на куль­турную вариантность, это второе определение воспринимается с большим трудом; они, кстати, выступают с критикой современных идей Всеобщей декларации прав человека.

Предвосхищая эту позицию, Монтескье (1689—1755) имел честь первым в свою эпоху выступить против застывших концепций, размышляя об опыте обществ, отличных от его собственного. Для него право было элементом социополитической системы, тесно зависимым от ее устройства. Оно по преимуществу различно и видоизменяется в зависимости от общества, места, эпохи. Подобно некоторым современным специалистам по юридической антропо­логии, он думал, что зависимость между правом и обществом та­кова, что передача права от одного общества другому неосущест­вима, разве что эти общества мало различаются. Эта позиция да­лека от естественно-правового идеализма и, напротив, близка к антропологическим теориям XX в. Монтескье удалось даже избе­жать соблазна эволюционизма в отличие от авторов XX в., кото­рые поддались такому соблазну. Для него изменения в правовом порядке определяются в основном не сменой исторических эпох на пути к прогрессу, а зависят от более прозаических факторов, та­ких как климатические условия, характер местности, демография и т. д., свойственных каждому обществу. В том, в чем он видит основные источники изменяемости права, Монтескье является пер­вым антропологом-юристом нашего времени. Век спустя ему при­дут на смену другие.

Создание юридической антропологии: Самнер-Мэн, Бахофен, Мак-Леннан, Морган. В следующий век определенное терминоло­гическое брожение служит уже симптомом зарождения юридиче­ской антропологии: вначале говорят о сравнительной юриспру­денции (comparative jurisprudence), затем о юридической археоло-

3. Заказ № 1837.

26

Глава И. Эволюция проблематики юридиче<