Глава II. Основные юридические отношения

Раздел 3. Договорные отношения

141

Телесные наказания: будучи очень разнообразными (от пуб­личного избиения палками и отрубания конечностей до продажи в рабство или физического устранения), эти наказания применяются в двух сериях случаев. Они являются самым распространенным видом наказания в договорах, имеющих политический характер, неисполнение которых наносит ущерб престижу вождя и, следо­вательно, общественному порядку. Они также применяются в слу­чае неоднократного или систематического злостного уклонения от исполнения чисто материальных обязанностей.

Моральные наказания: они заключаются в общественном по­рицании и часто используются в случае неисполнения обязательств по договорам об обмене имуществом или услугами, в частности по договорам о совместном труде или по брачным контрактам. Пори­цание может доходить до объявления бойкота виновному, что яв­ляется весьма чувствительным психологическим наказанием в не­большом по размеру обществе, где взаимосвязь между индиви­дуумами развита очень сильно.

Материальные наказания: они могут применяться в самых различных ситуациях. Прежде всего речь идет о принудительном исполнении, применяемом особенно в начале исполнения догово­ров об оказании услуг, требующих быстрого исполнения. Затем идет возврат в первоначальное состояние: даже после начала ис­полнения договор может быть расторгнут (если договор об аренде земли не сопровождается предоставлением оговоренных услуг, земля возвращается ее прежнему владельцу; если колдун не до­бивается результата, которого желает его клиент, он возвращает клиенту полученную плату). Наконец, существует возмещение убытков и ущерба, которое применяется, например, в договорах о выпасе скота, посреднических договорах, когда имеет место обман, караванных договорах, когда предводитель каравана действует в нарушение приказов нанимателей.

В случае неисполнения договорных обязательств одной из сто­рон договора принудительное исполнение обеспечивается путем использования гарантий.

Гарантии. Цель гарантий состоит в том, чтобы соблюсти инте­ресы кредитора в случае неисполнения должником своих договор­ных обязательств. Они могут состоять в присоединении к основно­му должнику какого-либо третьего лица, гарантирующего платеж (личная гарантия), или в передаче какого-либо имущества в каче­стве обеспечения платежа (реальная гарантия).

Мы уже видели, что договорные отношения чаще всего каса­ются связей между индивидуумами, принадлежащими к различ­ным группам. Так же обстоит дело и с гарантиями, о чем свиде­тельствует классификация, предложенная Р. Вердье. Этот спе­циалист проводит четкое различие между общественной взаимо­помощью, имеющей место между индивидуумами, принадлежа-

щими к одной общине (родственной и/или по месту жительства), и юридической солидарностью. Отношения взаимопомощи явля­ются следствием родственных или соседских связей. Юридическая солидарность возникает в случае гарантии, предоставляемой спе­циально, в качестве обеспечения исполнения договорного обяза­тельства. С другой стороны, поскольку гарантия касается главным образом отношений, возникающих между членами различных групп¹, сами группы не оказываются автоматически вовлеченными в ис­полнение этой гарантии: для этого необходимо, чтобы размер дол­га оправдывал взятие всей группой ответственности за этот долг. Представители группы проводят такую оценку в момент заключе­ния договора и предоставляют или не предоставляют групповую гарантию. Если группа отказывается предоставить такую гаран­тию, кредитор должен получить необходимые гарантии непосред­ственно от должника.

Как было сказано выше, гарантии могут быть реальными или личными. Столь дорогая классическим юристам теория (основан­ная на изучении исключительно римского права) объясняет это различие опять же эволюционистским подходом: «Примитивные общества очень широко практикуют личные гарантии, игнорируя выгоду, которую можно извлечь из реальных гарантий... Реальные гарантии появляются позже личных гарантий. Они предполага­ют наличие права, достаточно развитого для того, чтобы устано­вить различие между вещью и вещным правом, распространяю­щимся на эту вещь, а также между различными вещными права­ми»². Данные этнографических исследований позволяют усомнить­ся в правоте такого мнения: если традиционное право содержит понятие личных гарантий, то оно не исключает и понятия реаль­ных гарантий.

Личные гарантии можно выделить в целом ряде ситуаций, соответствующих главным образом ссудным операциям, когда ссу­додатель желает гарантировать себя от возможной неплатеже­способности заемщика. Так, например, в племени шагга (Танзания) используются три вида личных гарантий: какое-либо третье лицо обязуется употребить свое влияние на заемщика с тем, чтобы он исполнил свои обязательства; в этом случае заемщик берет па­лочку, разламывает ее на две части и вручает одну часть креди­тору, а другую — этому третьему лицу. Или же какое-то третье лицо выступает поручителем: в случае бегства заемщика или его смерти без наследников, это лицо обязуется погасить долг. Нако-

¹ Мы не исключаем, однако, что такие отношения могут возникнуть между членами одной и той же группы, если предположить, как это дела­ ет К. Магоней, что договорные отношения могут возникнуть как внутри одной большой группы, так и между двумя малыми группами.

² Mazeaud H.L. et J. Lecons de droit civii. T. 3. Paris, 1963. P. 9.

142