Глава I. Традиционная юридическая система

Раздел 2. Пережитый юридический порядок

67

тате чего он стремится смешаться с четвертым источником, ка­ковым является государственный правопорядок. Государство пре­тендует на монополию над законом.

Урегулирование конфликтов: традиционное правосудие. Вме­сте с господством над индивидуумами отношение человек—чело­век позволяет обществу существовать непрерывно и противосто­ять конфликтам и напряженным ситуациям, либо восстанавливая изначальный порядок, либо находя какой-то новый порядок или равновесие.

В общем и целом традиционное правосудие предпочитает не прибегать к заранее установленным нормам, а добиваться восста­новления общественного равновесия, нарушенного каким-либо по­трясением. Этот общий принцип, который можно назвать тради­ционной юридической парадигмой, применяется юридическими институтами, характерными для каждой из четырех вышепере­численных общественных структур.

Элементарная общественная структура. В этих общест­вах отношения внутри группы регулируются правом, а вне груп­пы — силой. Правосудие может, следовательно, организоваться только внутри группы. Здесь нет ни судьи-специалиста, ни кри­териев компетенции, ни процедуры обжалования. Арбитраж и решение по гражданскому делу исключаются. Спорные вопросы решаются путем примирения сторон. Посредник стремится убе­дить конфликтующие стороны прийти к примирению: одна из сторон дает разумную компенсацию, принимаемую другой сто­роной.

Полу элементарная общественная структура. Эти общества знают два источника права: миф и обычай. Отсюда вытекает двой­ственность организации судебной системы. Либо она опирается на мифическое право, и тогда юрисдикция является в основном се­мейной и использует принцип примирения. Либо она опирается на обычное право, и в таком случае юрисдикция является межсе­мейной и прибегает к арбитражу. Например, у племени кикуйу (Кения) существуют два типа юрисдикции: семейная юрисдикция на уровне «мваки», во главе которой стоит глава семьи, действую­щий как посредник; клановая юрисдикция {кияма), в которой уре­гулирование межсемейных конфликтов осуществляется посредст­вом арбитража.

Полусложная общественная структура. Эти общества исполь­зуют три источника права (миф, обычай, закон), из которых выте­кает тройная организация судебной системы: семейное правосу­дие, общественное (или межсемейное) правосудие, правосудие по­литической власти. Об этом свидетельствуют общества, сущест­вующие у догонов (в Мали), где управление ограничено; у нкоми (Габон), где имеется децентрализованное государство; у народно­сти волоф (Сенегал), где существовало самодержавное государст-

во (с XVIII по XIX век). Несмотря на различие форм, два первых уровня юрисдикции имеют характеристики, определенные выше. Если конфликтующие стороны не удовлетворены общественным правосудием, они вправе обратиться к политическому правосу­дию. Форма политического правосудия зависит от формы полити­ческой организации. Она может официально выражаться иерар-хизированными административными институтами.

Однако политическая организация может также выражаться неофициально через посредство параллельных институтов, кото­рые горизонтально пронизывают административные институты. Так обстоит дело, например, с так называемым корпоративным право­судием у догонов: общество масок, состоящее исключительно из мужчин, которые якобы представляют мертвых, обладает компе­тенцией разрешать любые крупные конфликты, в частности те, в которых замешаны женщины.

Правосудие, осуществляемое этими политическими организа­циями, является правосудием судебного типа. Сторонам объявля­ется приговор. Кроме возмещений и компенсаций, которые винов­ный должен выплатить под угрозой санкций, которые еще более усугубят его положение, появляются еще и меры наказания, могу­щие принимать самые различные формы: моральные (публичное осуждение), телесные (отсечение конечностей), лишение свободы, ссылка, смертная казнь.

Сложная общественная структура. В этих обществах (ти­пичным примером их являются западные общества) государствен­ный закон является основным источником права. Правосудие яв­ляется официальной монополией государства («никто не вправе судить себя сам») независимо от того, осуществляется ли оно не­посредственно государственными судебными органами или юрис-дикционными институтами, деятельность которых ограниченно раз­решена государством. Хотя примирение, посредничество и арбит­раж остаются возможными, самой распространенной формой осу­ществления правосудия является судебное разбирательство.

Весь комплекс отношений, существующих между обществен­ной структурой, уровнями расслоения права и организацией судеб­ной системы, может быть выражен нижеприведенной таблицей¹:

Кроме уже изученных нами отношений, в этой таблице при­водится и последний тип, относящийся к модели отношений, кото­рую предпочитают традиционные общества (общинная модель), и ее связь с системой устного права. Эту проблему нам и предстоит теперь изучить.

¹ Мы воспроизводим с незначительными изменениями таблицу, со­ставленную Э. Ле Руа; he Roy E. Justice africaine et oralite juridique // Bulletin de l'lnstitut francais de l'Afrique Noire. XXXVI. Paris, 1974. P. 583—587.

Обществен­ная органи­зация	Общественная структура	Типы отношений	Название юридиче­ского аппарата	Источники права	Концепции юридической системы	Организация судебной системы
Устность и общинное уст­ройство	элементарная (родительская власть)	внутренние в родственной группе	мифический	изначальные обы­чаи		примирительное правосудие внутри группы
	полуэлементар­ная (родствен­но-политиче­ская власть)	внутренние, внутренне-внешние через союзы	обычный	изначальные обы­чаи + приобретен­ные обычаи	накопление источ­ников и техники права	примирительное правосудие внутри группы + межсемей­ный арбитраж
	полусложная (двойственность родственной и политической властей)	внутренние, внутренне-внешние через договоры или со­глашения между сообществами	законный	изначальные обы­чаи + приобретен­ные обычаи + уст­ные законы и до­говоренность		примирительное пра­восудие внутри группы + межсемей­ный арбитраж + по­литическое судебное разрешение споров
	сложная (мно­жественность властей с уменьшением роли родствен­ной власти)	преобладание внешних отно­шений в ущерб внутренним от­ношениям	законный	развитие традици­онного закона и договоренностей. Обычай переходит в разряд второсте­пенных источни­ков	смешанное исполь­зование отношений человек—человек, человек—вещь, че­ловек—Бог
Письмен­ность, инди­видуализм или коллекти­визм	сложная (мно­жественность неродственных властей)	частные или об­щественные, на­циональные или международные	законно-госу­дарственный	закон/договор, обычай (второсте­пенный источник)	уменьшение роли или замена самых старых источни­ков, использование письменных актов	государственное и межгосударствен­ное правосудие (ме­ждународные су­дебные органы)

ге о н

ге о

^: о ю to s

Я ге 352

^- О

s

ге я о ге ге тз

Я fD

9з g

5 О о

g »

о ™ я

н д о

^s и

g a

_II

я У о

5 =

« 3

2

_к

re .q

s

s о

ге „

a ^s

о .

2 re

*-§ ^{e 93} о и

я _и

•в §

ге я

ге

|

я О

Ц я

О О

i P

« S

о s

о

я g

re a

Я S

s я

jr so

S ге ->

g>f 8

5

Б

_аш

fS о я 93 „ fcl 43

■S. "rt к g

tD К tT у

g g Si

^ JD 43 CO •—"■>■* P О

|||§

5^ to § о i"'5 ft re

! . Д ^ п

s

gs

5-8

re о

I S 3fi

•frg

_is

Сг* ГС

•§ S a s e

tr s i

« n re в

° э , °

re

в S

2

° w Й to и

•2 о 2 о *

б

£ s 3 й ё

re

о о з

^rt я Я S

й re s ^3

S 7 re о

ы

_i

я й ., й

и

x я

s s о

1- О

й О

- м s о

1 ^ g

я » о

on й e s re ^ о re

₁₁

| S S "

a "I a -

. О tr

⁵s"g S

С? н Я я

«в i's I s

to re Я -з * о

^? ^оТ

_{I«I |ь;}

re T

5 - ~ ^с-

•-j Ш

_Р

л

ге

о to

о " *Ъ о^

в п р п

93 Я W 1-3 S

а о g

tr § v S

!

в о да *ч Я о

я S о ге

re?

re g

so §

аз ю ге 4з

ге да to и

ч я ге

_{s ш ш ш}

re n н

и о\,

ни О J-]

я о

о а ге

Ч re St

о re i

в 93 Ю

^s Б 3

ts я s о

да>тЗ X Я

* о о

^я е ^ы

й tr to u " я

Е 2 Е

ге

§«11

1-15 £ !< ч ><

Sop;

Я ^ «

g*

§ i

ш ге

я

a re

s и о tr re о »g

3 дач; З

s о а -

G я ге ~

CO £

ore;

re

is

о Я

tr re 3 о

S

го

Я Я О S

>й ^ф ге

* к

я о

re to

13

ге ч|

? q

ж Я

5

ге Ь о g

S jg S n

_I*

н я °

О да о

S ы

ге в

• ■ ге

я g

ге =

? ^

Е 2

й s"

Я Q Я

я 2 я й

re a

в!

да да 5

и и ч ^

О о Р О

g ^р so ч

СП

о

я и

s 2

да 5

Р s о я

о S

О Ы

3 3

го

SO _

н ^fc

с

Ч

мОо §

° о Е

Я о ^{л я}

с я о да

ста ее

3

ге ге з^ о

*<i re tfl

я о

3 й я

ге ч Я

"^

8

я re tr

_и

Я да *tj o\

so я да с

н о я 5

4 ft

О rt

Я ■в

в о

s g «я

I S3

_{1 si s}

¹¹¹

о в К * о s я

Д О (ti

s о _о й

_Ш1

Й Я to a

St re

g я о о

S я g ^St о s о _n

^St«»g

_{1 !}

й£ ?

re й я n re

it hj

„ w s й re ^

_{§ 1 s}

_s

_за

я о ? 1

t

w

И

fct со

п о

о

я я

о

70