Глава I. Традиционная юридическая система

Раздел 2. Пережитый юридический порядок

63

Каждое социально-юридическое поле в соответствии со сво­ей собственной формулой использует эти три пары типов отно­шений и господства: используется каждая из пар, но с разной интенсивностью. В земельном праве два непосредственных отно­шения: это отношение человек—вещь, которое устанавливает спо­собы использования земли, и отношение человек—человек, кото­рое вписывает в пространство социальные иерархии. Что касает­ся отношения человек—бог, то оно служит для узаконения юриди­ческого акта, порожденного двумя предшествующими видами от­ношений, и для его защиты посредством юридических представ­лений, т. е. путем обожествления земли и ритуализации ее ис­пользования. Так, например, догоны говорят, что «... оплакивать умершего — это то же самое, что сеять семена». Это означает, что узы, связывающие человека с землей, связывают его также и с предками. По мнению племени агни, «... не человек владеет землей, а земля владеет человеком». Эти поговорки выражают механизм диалектизации через общие религиозные верования отношений человек—человек и человек—вещь, определяющих юридический акт посредством отношения человек—бог.

В политической сфере отношение человек—человек опреде­ляет полномочия властей, отношение человек—вещь служит для организации средств и инструментов власти, в то время как отно­шение человек—бог узаконивает власть, освящая ее.

Можно согласиться с Э. Ле Руа в том, что сложность этих механизмов является одним из следствий устного характера юри­дического общения. В традиционном праве отсутствует письмен­ное доказательство обоснованности юридического акта. Поэтому необходимо его подкрепить путем задействования нескольких взаи­мосвязанных отношений. Так, например, в земельном праве очень рискованно для сторон ставить под сомнение юридические акты по причине санкций, которые обязательно последуют за возмож­ным нарушением отношения человек—бог и к которым добавятся санкции, вытекающие из обычаев земельного общества. Короче говоря, устное юридическое общение не является «менее надеж­ным», чем общение письменное, но оно организует совершенно по-другому защиту юридических актов.

Исходя из этих трех фундаментальных отношений нам пред­стоит теперь изучить характеристики права, конкретно пережи­того традиционными обществами.

§ 2. Характеристики пережитого права

Пережитое право традиционных обществ имеет три основ­ных характеристики: реализм, стратификацию и конфликт, ко­торым соответствуют отношения человек—вещь, человек—бог, человек—человек.

Отношение человек—вещь и юридический реализм. Отно­шение человек—вещь пронизывает область права и придает ему конкретный характер. Язык, используемый в юридических отно­шениях, является зачастую языком, используемым в повседневной жизни. Например, у племени волоф «браком на песке» именуется брачный союз, не преследующий цели продолжения рода: такой брак непрочен и может в любой момент распасться подобно гор­сти песка, утекающего через разомкнутые пальцы. Этот отказ от абстракции объясняет тот факт, что некоторые идеи западного права чужды традиционному праву.

Дело не в том, что традиционное юридическое мышление ме­нее «развито», а в том, что оно подчиняется другой логике. Поэто­му традиционное право не знает таких понятий, как «юридическое лицо», «вещь» или «действие». В договорном акте «индивидуаль­ной воле» придается меньшее значение, чем реальному обяза­тельству передать какое-либо имущество. В сфере правонаруше­ний наказанию подлежит в меньшей мере «проступок», нежели отсутствие взаимности и сбалансированности поведения между правами и обязанностями каждого на пользу всех.

Для урегулирования конфликтов используются в меньшей мере обезличенные, недвусмысленные и заранее установленные нормы, нежели очень конкретные процедуры, в которых участвует не только судья, но также и все сообщество и даже стороны кон­фликта. При такой процедуре происходит обмен поговорками, из­речениями или загадками, и ораторское искусство тех, кто их ци­тирует, является определяющим. Таким путем постепенно нахо­дят базу для урегулирования спора. Приведем пример, касаю­щийся юридических фикций (в большинстве случаев они основы­ваются на осуществлении конкретных актов)¹. Так, у племени фанг лицо, которому нанесен ущерб, вместо того чтобы прямо требо­вать возмещения этого ущерба от виновного лица, отправляется в другую деревню (к которой виновное лицо не имеет никакого от­ношения) и убивает там первую попавшуюся ему на глаза козу (или даже в исключительных случаях женщину). Виновник перво­начального ущерба оказывается, таким образом, дважды винов­ным: за проступок, совершенный в отношении жертвы, и за про­ступок, который совершила сама жертва, убив «невинных» (жи­вотное или женщину).

Несмотря на то, что некоторые действия, порожденные таким юридическим суждением, могут нам показаться по меньшей мере странными, само это суждение не ниже и не выше суждения, вы-

¹ Относительно юридических фикций в традиционном африканском праве см.: Olawale Elias Т. La nature du droit coutumier africain. Paris, 1961. P. 195—204.

64