Глава I. Традиционная юридическая система

Раздел 1. Идеальный юридический порядок

59

которые все более беспокоят наших юристов, дают основания ду­мать именно так. Это тем более очевидно, что контроль над чело­веком посредством мифа, похоже, лучше защищает его, чем кон­троль посредством закона¹.

В заключение можно сказать, что миф, используя метафори­ческий и аналогический язык, устанавливает классификацию, ко­торой регулируется общение между живыми существами на ви­димом и невидимом уровнях с тем, чтобы беспорядок не смог взять верх над порядком. Идеальный юридический порядок, который он устанавливает, основывается, следовательно, на непрерывности и сбалансированности, утверждая одновременно волю традиционно­го общества господствовать и над временем, и над людьми, и над вещами. Таким образом, основное отличие мифического закона от закона современного состоит в том, что мифический закон принад­лежит не человеку или какому-либо органу, а всему обществу, что происходит благодаря разнообразию групп, составляющих это общество.

Обычай. Традиционное право также отличается от современ­ного права за счет иерархии, устанавливаемой им между источ­никами права: обычай играет здесь основную роль. Как правило, западные юристы определяют обычай как укоренившуюся и став­шую обязательной традицию и настаивают на его гибкости и боль­шой приспособляемости к эволюции нравов. По нашему мнению, это означает смешивать идеальное и пережитое. Мы увидим ниже, что обычай отнюдь не является неизменным, что он изменяется в зависимости от потребностей социальной группы, породившей его. Однако в идеальном варианте те, кто использует обычай, настаи­вают на его функции повторения прошлого, не исключая тем не менее возможности в случае необходимости адаптировать его в соответствии с потребностями времени.

Действительно, в идеальном порядке обычай характеризуется прежде всего своей повторяемостью. Он представляет собой се­рию похожих друг на друга актов, как правило законных, которые формируют модель общественного поведения благодаря их связи с мифом. Таким образом оказываются решенными две проблемы: происхождение (связь с мифом) и законность (приходится неус­танно повторять миф с тем, чтобы не потерять благосклонность невидимых и могущественных сил, защищающих сообщество). Очень часто предки играют роль связующего звена между живыми людьми и мифом.

«...если можно предположить, что сон является ночным видением, позволяющим мышлению оставаться бездействующим в дремоте, то влия­ние мифов остается тенью, в которой разум скрывается, чтобы людям не ослепнуть в ярком свете дня». — Smith P. La nature des mythes. Paris, 1978. P. 729.

Многие этнологи, задававшие коренным жителям вопрос о рациональности того или иного обычая, получали следующий от­вет: «Мы поступаем так, потому что так поступали наши родите­ли». Ответ, данный в начале нашего века представителем племени инуитов иглуликов К. Расмунсену, ясно указывает на конфликт между логикой наблюдателя, основывающейся на рациональности, и логикой туземца, основанной на опыте: «Слишком много мыслей порождают лишь беспорядок... Мы, инуиты, не претендуем на то, чтобы дать ответ на все загадки. Мы повторяем древние истории так, как нам их рассказали, и теми словами, которые мы помним... Вы всегда хотите, чтобы сверхъестественные вещи имели какой-нибудь смысл, а мы не беспокоимся по этому поводу. Мы доволь­ны тем, что мы этого не понимаем».

Это отнесение происхождения обычая в мифическое прошлое характеризует второй признак обычая: его спонтанность. Как пра­вило, появление обычая не связано с какой-либо датой земного времени в памяти тех, кто соблюдает этот обычай: обычай прини­мается таким, какой он есть, уже сформировавшимся, никто не может сказать, что он присутствовал при его рождении. Наконец, обычай является обязательным. Это происходит не только потому, что по самой своей природе он основан на повторяемости, а ско­рее потому, что, нарушая обычай, человек рискует навлечь на себя гнев сверхъестественных и могущественных сил, а также гнев сообщества живых людей.

Толкование права и урегулирование конфликтов. Юридиче­ские правила, порожденные мифами, и обычаи могут для лучшего своего применения потребовать толкования. Обычно в качестве толкователей выступают именитые члены общества и старейши­ны, которые должны (чаще всего при урегулировании конфлик­тов) напоминать фундаментальные правила или выводить их из наблюдаемой манеры поведения. С тем чтобы актуализировать идеальный порядок в настоящем времени и обеспечить его пре­восходство над беспорядком пережитого, институт, осуществляю­щий право, действует по так называемому принципу накопления источников. Ни один новый источник не может заменить какой-либо уже существующий источник права: он добавляется к уже существующим источникам, никоим образом не отменяя их.

Однако в идеальном варианте человек не является единствен­ным существом, способным конкретизировать право посредством какой-либо санкции: посредничество духов добавляется к посред­ничеству людей. Духи предков являются стражами мифа и обыча­ев и способны непосредственно вмешиваться в дело, навлекая на виновного болезнь или смерть. Человек может попросить их об этом путем проклятия своего недруга, что приведет к такому же результату. Этим объясняется особое значение, которое в некото­рых обществах придается проклятиям, выраженным ритуализи-

60