Глава II. Юридическая антропология позитивного права

Раздел 3. Категория договора и категория принуждения

281

«юстицией слабых», так как иногда она регулирует конфликты в среде имущих или иным способом затрагивает их: можно вспом­нить о юрисдикции членов примирительных комиссий (экспер­тов), перед которыми противостоят друг другу предприниматель и профсоюз; о коммерческих судах, регулирующих конфликты в этой области «гибким» способом.

В том и в другом случае категория договора, которой опери­рует делегализованная юстиция, соответствует интересам госу­дарства (т. е. тех социальных групп, которые его по преимущест­ву поддерживают) — независимо от того, переносится ли при этом часть менее значительных дел в судебные ведомства второ­степенного ранга или посредством учреждения специализирован­ных юрисдикции лицам, играющим ведущую роль в экономике, предоставляется привилегия самостоятельно регулировать свои разногласия. В обоих случаях кодексы переходят из разряда выс­ших охраняющих божеств в ранг простых «охранников».

Заключение: государство и судебный плюрализм. Теперь мы можем ответить на поставленные выше вопросы. Государство до­пускает или поощряет существование значительного числа аль­тернативных процедур, так как они снимают с него часть функ­ций, однако при этом государство оставляет за собой право кон­троля за этими процедурами, в частности, посредством апелля­ции в свои судебные ведомства. Второстепенный характер рас­сматриваемых в рамках альтернативной юстиции дел свидетель­ствует о том, что на первом этапе, как правило, категории догово­ра отдается предпочтение перед категорией принуждения: таким способом можно с большей эффективностью и с меньшими затра­тами урегулировать значительное число конфликтов. В этом смысле есть основания говорить скорее об альтернативных процедурах, чем об альтернативной юстиции.

С другой стороны, необходимо порвать со старыми концеп­циями эволюционизма: формы «делегализованной» юстиции не являются «пережитками» или «временными признаками» «ча­стной юстиции», которая, как принято считать, царила в про­шлом, в архаических обществах. Действительно, некоторые ана­логии существуют: они коренятся в тех механизмах, которые вновь изобретает наше современное общество, когда оно прихо­дит к выводу, что определенное число дел может быть лучше решено в рамках категории договора, нежели категории прину­ждения. В этом смысле данные, накопленные юридической этно­логией на материале традиционных обществ, позволяют нам лучше понять действие этих механизмов. Но сделать на основа-

нии этого сходства вывод об идентичности самих систем означа­ло бы совершить ошибку, так как современные общества более гетерогенны, чем традиционные, что проявляется в их разделе­нии на социальные классы, и более подчинены господствующей воле современного государства", делегализованная юстиция пред­ставляет собой одну из моделей соревнования между государ­ством и обществом как совокупностью составляющих это обще­ство социальных групп.

В то же время мы видели, что в традиционных обществах значение категории договора совсем иное: господствуя в перво­бытных и полупервобытных обществах, она олицетворяет стрем­ление этих обществ предохранить себя от социального разделе­ния. В современном же обществе эта категория является техниче­ским средством управления этим разделением. Категория прину­ждения не сменяет категорию договора в хронологическом поряд­ке. Категория договора преобладает не только в традиционных, но, возможно, и в современных обществах, если учесть тот факт, что большинство дел решается государственными или внегосу-дарственными инстанциями в рамках делегализованной юстиции. Нам трудно осознать это, так как видимость, создаваемая офици­альным правом, обманчива: учебники создают иллюзию, будто мы живем под властью категории принуждения. Если при этом госу­дарство стремится завуалировать значение категории договора, то это происходит не потому, что оно видит в ней непременно противника (в большинстве случаев оно использует ее в своих целях), а, скорее, потому, что институциональная значимость ка­тегории принуждения лучше соответствует тем «монархическим» представлениям о государстве, которые оно стремится внушить о себе тем, кто должны ему подчиняться.

Этот анализ, на первый взгляд, дает удивительные результа­ты. Но изучение опыта «неформальной юстиции» в США под­тверждает их.