10.8.1.4.1. Последствия отсутствия отметки о предупреждении свидетеля об ответственности в протоколе допроса

Если в протоколе допроса отсутствует отметка о предупреждении свидетеля об ответственности за отказ (уклонение) от дачи показаний или за дачу заведомо ложных показаний (п. 5 ст. 90 НК РФ), в суде такой протокол, скорее всего, не будет принят в качестве допустимого доказательства (Постановления ФАС Московского округа от 09.07.2010 N КА-А40/7116-10, ФАС Северо-Кавказского округа от 07.08.2009 N А53-1182/2009, ФАС Дальневосточного округа от 15.06.2009 N Ф03-2571/2009, ФАС Поволжского округа от 11.03.2009 N А12-17314/07, ФАС Центрального округа от 25.05.2009 N А48-3866/08-17, ФАС Волго-Вятского округа от 08.05.2008 N А79-5268/2007, ФАС Восточно-Сибирского округа от 28.06.2007 N А78-6141/06-Ф02-3275/07).

Ведь доказательства, которые получены с нарушением закона, налоговый орган не вправе учесть при вынесении решения по итогам налоговой проверки в силу абз. 2 п. 4 ст. 101 НК РФ, а суд принять в качестве доказательства на основании ч. 3 ст. 64 АПК РФ.

Заметим, что некоторые суды считают также обязательным указание в протоколе допроса ссылки на ст. 51 Конституции РФ. Хотя налоговым законодательством такая обязанность не установлена.

В этой статье закреплено право человека не свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников. Также в ней указано, что федеральными законами могут быть предусмотрены иные случаи освобождения от обязанности давать свидетельские показания.

По мнению этих судов, отсутствие ссылки на ст. 51 Конституции РФ делает протокол допроса недопустимым доказательством (см., например, Постановления ФАС Московского округа от 09.07.2010 N КА-А40/7116-10, ФАС Поволжского округа от 15.09.2009 N А55-20385/2008).

Однако ФАС Московского округа в Постановлении от 29.07.2009 N КА-А40/6707-09 пришел к выводу, что само по себе отсутствие в протоколе допроса ссылки на ст. 51 Конституции РФ не лишает его доказательной силы.

10.8.1.5. Возмещение расходов свидетеля

Свидетели имеют право на возмещение понесенных в связи с явкой на допрос расходов на проезд и наем жилого помещения. Также им выплачиваются суточные (п. 1 ст. 131 НК РФ).

Выплаты производят непосредственно налоговые органы после проведения допроса (абз. 1 п. 4 ст. 131 НК РФ). Они финансируются из федерального бюджета (абз. 2 п. 4 ст. 131 НК РФ).

Порядок выплаты и размеры сумм, на которые имеют право свидетели, предусмотрены Положением о порядке выплаты и размерах сумм, подлежащих выплате свидетелям, переводчикам, специалистам, экспертам и понятым, привлекаемым для участия в производстве действий по осуществлению налогового контроля. Оно утверждено Постановлением Правительства РФ от 16.03.1999 N 298.

10.8.1.6. Неявка на допрос, отказ (уклонение) от дачи показаний, дача ложных показаний. Ответственность

Очевидно, что участвовать в допросе, пусть и по обычной налоговой проверке, хочется далеко не всем.

Имейте в виду, что в ч. 1 ст. 128 НК РФ предусмотрена ответственность за неявку (уклонение от явки) для дачи свидетельских показаний по делу о налоговом правонарушении. Штраф установлен в размере 1000 руб.

Правда, привлечение к указанной ответственности возможно только при двух условиях:

- у налоговиков есть документальное подтверждение вызова свидетеля на допрос;

- неявка свидетеля не вызвана уважительными причинами.

Но на допрос все же лучше явиться, если у вас нет уважительных причин (болезнь, командировка и т.п.), которые вы можете подтвердить документами.

На допросе вы обязаны давать показания. Если без законных оснований вы откажетесь от дачи свидетельских показаний, вам грозит ответственность в виде штрафа в размере 3000 руб. (ч. 2 ст. 128 НК РФ).

Примечание

О возможности привлечения к уголовной ответственности за отказ от дачи показаний в ходе налоговой проверки см. раздел "Ситуация: Применяется ли уголовная ответственность за отказ от показаний и за дачу заведомо ложных показаний".

Отказаться от дачи показаний вы можете только в случаях, которые предусмотрены законодательством (п. 3 ст. 90 НК РФ). Перечислим их:

- вы не обязаны давать свидетельские показания против самого себя, своего супруга и близких родственников (ч. 1 ст. 51 Конституции РФ).

Близкими родственниками являются родители, дети, усыновители, усыновленные, родные братья и родные сестры, дедушка, бабушка, внуки (п. 1 ст. 11 НК РФ, абз. 3 ст. 14 СК РФ, п. 4 ст. 5 УПК РФ);

- вы не обязаны выдавать свою профессиональную тайну (п. 2 ст. 90 НК РФ).

Поэтому если вы получили информацию о проверяемом налогоплательщике в связи со своей профессиональной деятельностью, давать показания о нем вы не обязаны.

Примечание

Подробнее по этому вопросу рекомендуем ознакомиться с разд. 10.8.1.2 "Лица, которые не могут быть свидетелями".

Заметим, что при допросе вас должны предупредить об ответственности за отказ (уклонение) от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний. Об этом в обязательном порядке делается отметка в протоколе допроса, под которой вы должны поставить свою подпись (п. 5 ст. 90 НК РФ).

Примечание

Подробнее о последствиях отсутствия указанной отметки см. разд. 10.8.1.4.1 "Последствия отсутствия отметки о предупреждении свидетеля об ответственности в протоколе допроса".

СИТУАЦИЯ: Применяется ли уголовная ответственность за отказ от показаний и за дачу заведомо ложных показаний

Статьями 307 и 308 УК РФ предусмотрена уголовная ответственность за отказ свидетеля от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний. Применяются ли эти нормы к случаям отказа от дачи показаний (дачи заведомо ложных показаний) свидетелем в ходе налоговой проверки?

За дачу заведомо ложных показаний в рамках обычной налоговой проверки свидетеля привлечь к уголовной ответственности нельзя. Статья 307 УК РФ сформулирована так, что она применяется только в тех случаях, когда свидетель дает свои показания в суде или при проведении предварительного расследования по уголовному делу о налоговом преступлении.

В остальных случаях применятся ответственность по ст. 128 НК РФ.

Статья 308 УК РФ, которой установлена ответственность за отказ от дачи свидетельских показаний, сформулирована более широко. Но, по нашему мнению, и ее нельзя применять без учета ст. 128 НК РФ. Ведь в противном случае свидетель должен нести двойную ответственность за одно и то же деяние.

С этим соглашаются и некоторые суды (Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 02.12.2009 N А43-16761/2009-32-325).

В то же время отдельные суды считают, что свидетель должен быть предупрежден и об уголовной ответственности за дачу ложных показаний (Постановления ФАС Поволжского округа от 11.03.2009 N А12-17314/07, от 05.02.2008 N А65-19109/07, ФАС Московского округа от 21.12.2009 N КА-А40/13212-09).