23.3. Процедура рассмотрения материалов налоговой проверки

Процедура рассмотрения материалов налоговой проверки состоит из следующих этапов.

1. Подготовительные мероприятия (п. 3 ст. 101 НК РФ).

2. Исследование материалов налоговой проверки (п. п. 4, 5 ст. 101 НК РФ).

На практике все действия участников рассмотрения материалов и их результаты фиксируются в протоколе, который ведется должностным лицом налоговой инспекции (см., например, Определения ВАС РФ от 11.09.2009 N ВАС-11809/09, от 30.06.2009 N ВАС-8155/09, Постановление ФАС Московского округа от 21.10.2009 N КА-А40/11064-09).

Более того, протокол (его копия) вручается проверенному налогоплательщику (см., например, Постановление ФАС Московского округа от 15.10.2009 N КА-А40/10671-09).

Однако обязанности оформлять рассмотрение протоколом налоговое законодательство не содержит. По всей видимости, данный вопрос регулируется внутренними документами ФНС России. В силу этого отсутствие протокола не является процедурным нарушением, на которое можно сослаться в случае обжалования решения.

Ниже остановимся на этапах процедуры рассмотрения подробнее.

23.4. Подготовительные мероприятия

Перед тем как приступить к рассмотрению материалов проверки, руководитель налогового органа (его заместитель) должен произвести ряд действий (п. 3 ст. 101 НК РФ):

1) представиться и огласить, материалы какой налоговой проверки будут рассматриваться;

2) проверить явку лиц, приглашенных на рассмотрение материалов проверки, а если приглашенные лица не явились, то выяснить, извещены ли они надлежащим образом.

Прежде всего к таким лицам относится налогоплательщик, который имеет право на участие в рассмотрении материалов проверки лично или через своего представителя (абз. 2 п. 2 ст. 101 НК РФ).

Примечание

О том, что подразумевается под надлежащим извещением налогоплательщика, вы можете прочитать в разд. 23.2.1 "Форма и способ извещения о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки. Надлежащее извещение".

Кроме налогоплательщика, к рассмотрению материалов проверки могут быть привлечены и другие лица, например свидетели, эксперты, специалисты (абз. 2 п. 4 ст. 101 НК РФ);

3) принять решение о возможности рассмотрения дела в отсутствие неявившихся участников или об отложении рассмотрения материалов проверки, если участие неявившихся лиц признано необходимым.

Примечание

Подробнее с вопросом переноса даты рассмотрения материалов проверки вы можете ознакомиться в разд. 23.4.2 "Решение об отложении рассмотрения материалов налоговой проверки в связи с неявкой участвующих лиц";

4) удостовериться в полномочиях представителя, если вместо налогоплательщика в процессе рассмотрения материалов проверки будет участвовать его представитель;

5) разъяснить участвующим лицам их права и обязанности.

23.4.1. Нарушения при проведении подготовительных мероприятий и их последствия

При проведении подготовительных мероприятий могут быть допущены различные нарушения. К примеру, руководитель может забыть представиться, не проверить доверенность представителя и т.д.

Можно ли отменить решение по итогам налоговой проверки, ссылаясь на такие нарушения?

На практике в некоторых ситуациях это возможно.

Так, если руководитель не проверит информацию об извещении отсутствующего налогоплательщика и в нарушение п. 2 ст. 101 НК РФ примет итоговое решение по проверке, то его можно успешно оспорить. Конечно, если у налогового органа действительно не окажется документа, который подтвердит надлежащее извещение. Основание - абз. 2 п. 14 ст. 101 НК РФ <2>. Об этом говорит судебная практика (см., например, Постановления ФАС Московского округа от 10.02.2009 N КА-А40/12874-08, ФАС Поволжского округа от 17.06.2009 N А65-22649/2008).

--------------------------------

<2> Согласно абз. 2 п. 14 ст. 101 НК РФ к существенным условиям процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки относятся:

1) обеспечение права проверяемого налогоплательщика участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя;

2) обеспечение права налогоплательщика представлять объяснения.

Их неисполнение влечет отмену итогового решения.

Примечание

О нарушении права налогоплательщика на личное участие в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки и его последствиях более подробно вы можете узнать из разд. 23.2 "Извещение налогоплательщика о дате и месте рассмотрения материалов налоговой проверки".

Иногда случается, что налоговый орган не допускает представителя налогоплательщика на рассмотрение материалов проверки, мотивируя это ненадлежащим оформлением доверенности. Причем, как показывает практика, это может произойти, даже когда доверенность оформлена правильно. Если замечания налогового органа к доверенности необоснованны, вынесенное им решение можно успешно оспорить в суде.

Шансы выиграть такой спор высокие. Это объясняется следующим. Согласно п. 2 ст. 101 НК РФ налогоплательщики имеют право участвовать в рассмотрении материалов проверки лично и (или) через представителя. Если налоговый орган не обеспечил налогоплательщику возможность реализовать данное право (в том числе через представителя), это является безусловным основанием для отмены решения налогового органа (абз. 2 п. 14 ст. 101 НК РФ). Данный вывод подтверждает и судебная практика (Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 02.09.2010 N А33-20479/2009).

Иные нарушения при проведении подготовительных мероприятий могут быть основанием для отмены решения налогового органа, только если они привели или могли привести к принятию неправомерного решения (абз. 3 п. 14 ст. 101 НК РФ). Однако на практике такое маловероятно.