28. Право концессионного землепользования.

Концессия как форма предпринимательской деятельности присуща использованию природных объектов и их освоению ресурсов. Она была известна дореволюционном законодательству и осуществлялась на практике, в том числе на территории современной Украины, при освоении природных богатств в добывающей промышленности, разработке лесных ресурсов, использовании земельных площадей для дорожного строительства и т.д. Концессионная форма использования природных ресурсов иностранными субъектами права существовала и в советский период до второй половины 30-х годов прошлого века. Однако с укреплением позиций права исключительной государственной собственности на землю и другие природные ресурсы она была запрещена.

Сейчас концессионная деятельность возрождается. Прежде всего, следует отметить принятие законов Украины от 16 июля 1999 г. "О концессиях" и от 14 декабря 1999 г. "О концессиях на строительство и эксплуатацию автомобильных дорог". В определенной степени к концессионного законодательства относится и Закон Украины от 14 сентября 1999 г. "О соглашениях о разделе продукции", который предусматривает привлечение инвестиций для осуществления добычи полезных ископаемых и распределения продукции горнодобывающей промышленности. Безусловно, для указанных видов концессионной деятельности необходимые земельные участки. Поэтому действующий ЗК предусматривает возможность использования земельных ресурсов.

Согласно ч. 1 ст. 94 ЗК для осуществления концессионной деятельности концессионеру предоставляются в аренду земельные участки в порядке, установленном ЗК. Из содержания данной нормы следует, что для концессионной деятельности земельные участки предоставляются в аренду. Однако концессия не тождественна обычной аренде земли, и поэтому концессионное использования земельных ресурсов отличается от арендного землепользования.

В соответствии со ст. 1 Закона "О концессии" концессия определяется как предоставление с целью удовлетворения общественных потребностей уполномоченным органом исполнительной власти или органом местного самоуправления на основании концессионного договора на платной и срочной основе юридическому или физическому лицу (субъекту предпринимательской деятельности) права на создание (строительство) и (или) управление (эксплуатацию) объекта концессии (срочное платное владение), при условии взятия субъектом предпринимательской деятельности (концессионером) на себя обязательств по созданию (строительству) и управлению (эксплуатации) объектом концессии, имущественной ответственности и возможного предпринимательского риска. В этом законодательном определении концессии содержатся некоторые юридические составляющие аренды, но не все они совпадают с аналогичными признаками аренды земли.

Такие составляющие концессии, как договорные основы ее возникновения, платное и срочное владение и пользование (эксплуатацию) объектом концессии, приближают ее к арендных отношений. Однако даже в них можно найти признаки, которые отграничивают концессии от аренды, не говоря уже о других различия между ними. Так, согласно ст. 1 рассматриваемого Закона договор концессии или концессионный договор, согласно которому орган исполнительной власти или орган местного самоуправления (концессиедатель) предоставляет на платной и срочной основе субъекту предпринимательской деятельности (концессионеру) право создать (построить) объект концессии или существенно его улучшить и осуществлять управление им в соответствии с законом с целью удовлетворения общественных потребностей.

В приведенных определениях Закона "О концессии" зафиксировано несколько важных особенностей концессионного использования земельных ресурсов. Во-первых, концессиедателем может быть уполномоченный орган исполнительной власти или орган местного самоуправления, а, следовательно, земельный участок как объект концессии принадлежит на праве государственной или коммунальной собственности. Во-вторых, концессионером может быть только отечественный или иностранный субъект предпринимательской деятельности. Поэтому, и земельный участок предоставляется только для такой деятельности. В-третьих, в отличие от всех других видов предпринимательской деятельности, которая осуществляется с целью получения прибыли, целью концессионной деятельности является удовлетворение общественных потребностей.

Кроме того, свое отражение в Законе "О концессиях", нашли и другие особенности, в частности в требованиях к концессиедателя и концессионера. Концессиедателем может быть орган исполнительной власти или соответствующий орган местного самоуправления, уполномоченный соответственно Кабинетом Министров Украины или органами местного самоуправления на заключение концессионного договора. Концессионером является субъект предпринимательской деятельности, который в соответствии с законом на основании договора получил концессию.

Определенные особенности усматриваются и в объектах, которые могут предоставляться в концессию. Согласно ч. 2 ст. Из Закона "О концессиях" в концессию могут предоставляться объекты права государственной или коммунальной собственности, которые используются для осуществления деятельности в определенных сферах хозяйственной деятельности (кроме видов предпринимательской деятельности, которые в соответствии с законодательством могут осуществляться исключительно государственными предприятиями и объединениями). Объектами, которые могут предоставляться в концессию с предоставлением земельных участков, могут быть объекты в таких сферах хозяйственной деятельности: водоснабжения, отвода и очистки сточных вод; предоставление услуг городским общественным транспортом; сбор и утилизация мусора; - предоставление услуг, связанных с поставкой потребителям тепла; строительства и эксплуатации автомобильных дорог, объектов дорожного хозяйства и других дорожных сооружений; строительства и эксплуатации путей сообщения; строительства и эксплуатации грузовых и пассажирских портов; - строительство и эксплуатация аэропортов; - предоставление телекоммуникационных услуг, в том числе с использованием телесетей; транспортировки и распределения природного газа; производства или транспортировки электроэнергии; строительства жилых домов; - предоставление услуг в жилищно-эксплуатационной сфере; использование объектов социально-культурного назначения (за исключением тех, что расположены в рекреационных зонах); - создание коммунальных служб парковки автомобилей; строительства и эксплуатации гостиниц, туристических комплексов, кемпингов и других объектов туристической индустрии.

Объектами права государственной или коммунальной собственности, которые предоставляются в концессию, являются: - имущество предприятий, которые являются целостными имущественными комплексами или системой целостных имущественных комплексов, которые обеспечивают комплексное предоставление услуг в сферах деятельности; объекты незавершенного строительства и законсервированные объекты, которые могут быть достроены с целью их использования для предоставления услуг по удовлетворению общественных потребностей в определенных сферах деятельности; специально построенные объекты в соответствии с условиями концессионного договора для удовлетворения общественных потребностей в сферах деятельности, определенных законом. Концессия может предоставляться на отдельные виды предпринимательской деятельности в сферах, определенных законом видов хозяйственной деятельности. Если для осуществления концессионной деятельности необходимы земельные участки, они предоставляются в пользование концессионеру на условиях аренды на срок действия концессионного договора, в соответствии с положениями ЗК.

Объекты права государственной или коммунальной собственности, предоставлены в концессию, не подлежат приватизации на протяжении действия концессионного договора. В случае принятия по окончании срока действия концессионного договора решения о приватизации имущества объекта, который предоставлялся в концессию, у прежнего концессионера возникает право на выкуп этого имущества согласно с определенными условиями приватизации, если им в связи с выполнением условий концессионного договора создано (построено) это имущество или осуществлено его улучшение стоимостью не менее 25% стоимости имущества на момент приватизации.

Следует отметить, что до принятия законов "О концессиях" и "О концессиях на строительство и эксплуатацию автомобильных дорог" такие объекты предоставлялись в концессию на основании указов Президента Украины1. Сейчас действует постановление Кабинета Министров Украины от 11 декабря 1999 г. № 2293 "Об утверждении Перечня объектов права государственной собственности, которые могут предоставляться в концессию". Указанное постановление расширяет круг объектов, которые могут предоставляться в концессию, магистралями автодорожного строительства, комплексы дорожного сервиса, объектами энергетики и незавершенного строительства. С целью развития туристической деятельности в последнее время среди них появились объекты историко-культурного наследия, а именно: замок 1484 г. - памятник архитектуры национального значения (с. Свирж Перемышлянского района Львовской области); замок XVI - XVII вв. - памятник архитектуры национального значения (с. Старое село Пустомытовского района Львовской области); дворец XIX ст. - памятник архитектуры национального значения (с. Тартаков Сокальского района Львовской области) и т.д. Продолжается также использование концессионных принципов в сфере автодорожного строительства, о чем свидетельствует Указ Президента Украины от 29 января 2008 г. № 62/2008 "О некоторых мерах по развитию автомобильных дорог в Украине". При этом условия предоставления земельного участка относятся к существенным условиям договора концессии.

Согласно ст. 9 Закона "О концессии" концессионный договор заключается на срок, определенный в договоре, который должен быть не меньше 10 лет и не более 50 лет. Таким образом, срок краткосрочного концессионного использования земельных участков в два раза превышает срок краткосрочной аренды земли, что не отвечает ни требованиям ч. 5 ст. Из указанного Закона, ни положением ЗК.

Для осуществления определенных видов концессионной деятельности Кабинетом Министров Украины могут утверждаться типовые концессионные договоры, например Типовой концессионный договор, утв. постановлением Кабинета Министров Украины от 12 апреля 2000 г. № 643 и Типовой концессионный договор на строительство и эксплуатацию автомобильной дороги, утв. постановлением Кабинета Министров Украины от 4 октября 2000 г. № 1519.

Если для осуществления концессионной деятельности необходима земельный участок, к концессионному договору прилагается договор аренды земельного участка. Если концессионер осуществляет предпринимательскую деятельность, которая согласно законодательству Украины подлежит лицензированию, обязательность получения концессионером в установленном порядке соответствующей лицензии включается в существенные условия концессионного договора.

Согласно ст. 20 Закона "О концессии" передача объектов в концессию не обуславливает переход права собственности на этот объект к концессионеру и не прекращает права государственной или коммунальной собственности на эти объекты. Имущество, созданное на выполнение условий концессионного договора, является объектом права государственной или коммунальной собственности. В то же время в Законе закреплено, что имущество, которое приобрел концессионер на выполнение условий концессионного договора, принадлежит ему на праве собственности и может переходить в собственность государства или территориальной общины после окончания срока действия концессионного договора на условиях, предусмотренных законом и концессионным договором.

Концессионеру принадлежит право собственности на прибыль, полученную от управления (эксплуатации) объекта концессии, а также на продукцию, полученную в результате выполнения условий концессионного договора. Концессионер имеет право согласно условиям концессионного договора за счет собственных средств осуществлять реконструкцию, техническое переоснащение и улучшения имущества, полученного в концессию. Однако право собственности на улучшенное, реконструировано и технически переоснащене имущество остается соответственно за государством или территориальной громадой. При этом концессионер имеет право на адекватное и эффективное возмещение затрат, произведенных в связи с улучшением имущества, полученного в концессию, за счет полученной прибыли, если иное не предусмотрено концессионным договором.

Все изложенное позволяет сделать вывод о том, что концессионное землепользования является самостоятельным видом срочного и платного владения и пользования земельным участком государственной или коммунальной собственности на основании договора концессии. Это не исключает возможности предоставления земельного участка, принадлежащего на праве частной собственности, в срочное платное владение и пользование концессионера. При этом условия предоставления земельного участка относятся к существенным условиям договора концессии.

Но такая земельный участок может предоставляться только на основании договора аренды. Таким образом, концессионер может пользоваться земельными участками, как на основании договора концессии, так и на основании договора аренды.

В ч. 2 ст. 94 ЗК предусмотрено, что виды хозяйственной деятельности, для которых могут предоставляться земельные участки в концессию, определяются законом. Следует обратить внимание на то, что в приведенной земельно-правовой норме говорится, не о видах концессионной, а хозяйственной деятельности, что является значительно более широкой категорией.

В законах, регулирующих концессию речь идет о отдельные виды хозяйственной деятельности, для осуществления которых могут предоставляться земельные участки в концессию. Так, согласно ст. 1 Закона "О концессиях на строительство и эксплуатацию автомобильных дорог" объектами концессии могут быть не только загородные автомобильные дороги общего пользования, но и расположенные на землях дорожного хозяйства инженерные и вспомогательные сооружения, которые указаны в концессионном договоре.

К ним относятся земельные участки, занятые площадками для стоянки транспорта и отдыха участников дорожного движения, предприятиями и объектами служб дорожного сервиса, шумо - и снегозащитными сооружениями и насаждениями, протилавинними и протисельовими сооружениями, съездами, придорожными лесополосами для защиты дорог и т.д. Они предназначены для обслуживания подвижного состава на дорогах, участников дорожного движения и размещения сервисных и ремонтно-технических служб.

Итак, закрепление в ЗК института концессионного землепользования будет стимулировать расширение видов предпринимательской деятельности с использованием земельных ресурсов на основе концессии.