2. Виды соучастников

В ст.33 УК РФ сформулировано традиционное деление соучастников в преступлении на 4 вида. Разделение соучастников проведено в зависимости от характера участия (функции) в преступлении, т.е. по объективному критерию. Однако обоснованно мнение (М.И. Ковалев), что организатор преступления выделяется не по характеру (или не только по нему), а по степени участия в совершаемом преступлении.

А) Исполнитель преступления. В соответствии с ч.2 ст.33 УК РФ “исполнителем признается лицо, непосредственно совершившее преступление либо непосредственно участвовавшее в его совершении совместно с другими лицами (соисполнителями), а также лицо, совершившее преступление посредством использования других лиц, не подлежащих уголовной ответственности в силу возраста, невменяемости или других обстоятельств, предусмотренных настоящим Кодексом.”

Исполнитель является обязательным участником любого преступления (без него могут быть лишь примыкающие к институту соучастия формы преступной деятельности: неудавшееся соучастие и т.п.). При этом исполнителем преступления следует именовать только вид соучастника, отграничивая его тем самым от единоличного субъекта преступления (совершенного вне соучастия).

Значимость исполнителя как соучастника преступления связана с тем, что именно его деяние определяет квалификацию содеянного в соучастии, определяет стадию преступления, а по мнению отдельных авторов – определяет также место и время совершения преступления в соучастии.

В случаях, предусмотренных в нормах Особенной части УК РФ, исполнитель должен отвечать признакам специального субъекта преступления. Так, в п.13 ППВС РФ от 10.02.2000 № 6 отмечено, что взятку или предмет коммерческого подкупа надлежит считать полученными по предварительному сговору группой лиц, если в преступлении участвовали два и более должностных лица или два и более лица, выполняющих управленческие функции в коммерческой или иной организации, которые заранее договорились о совместном совершении данного преступления с использованием своего служебного положения.

Субъективная сторона деяния исполнителя преступления характеризуется виной в форме прямого или косвенного умысла. При этом, обязательным является осознание исполнителем наличия хотя бы одного другого соучастника – подстрекателя или пособника преступления – и оказываемого ими содействия.

Критерием выделения исполнителя (соисполнителя) преступления являются объективные признаки его поведения (в иностранном праве известны субъективные критерии выделения исполнителя, согласно которым исполнителем признается лицо, в чьих интересах совершено преступление).

В ч.2 ст.33 УК РФ предусмотрены три варианта исполнения преступления.

1) Лицо, непосредственно совершившее преступление (непосредственный исполнитель), т.е. лицо, полностью выполнявшее все действия, входящие в объективную сторону состава преступления (другие лица не выполняют объективную сторону состава преступления, а лишь содействуют единственному исполнителю преступления). Преступление может совершаться путем использования животных, сил природы, технических средств и процессов (в данном случае лицо считается лично выполняющим объективную сторону состава преступления). Непосредственным исполнителем считается также и лицо, частично выполнившее объективную сторону состава преступления, если речь идет о неоконченном преступлении (и другие лица в выполнении объективной стороны участия не принимали).

Например, исполнителем незаконного предпринимательства, если соответствующая деятельность осуществлялась организация, должен признаваться ее руководитель (лицо, имеющее право действовать от имени организации) либо лицо, фактически выполняющее его функции (п.10 ППВС РФ от 18.11.2004 № 23). В то же время разъяснение, что выполнение иными работниками своих трудовых обязанностей в рамках такой организации не содержит состава преступления, предусмотренного ст.171 УК РФ (п.11 ППВС РФ от 18.11.2004 № 23), вызывает серьезные сомнения: во всяком случае такие лица могут рассматриваться как пособники преступления, если они содействуют его совершению в тех формах, которые перечислены в ч.5 ст.33 УК РФ, и сознают все криминообразующие признаки незаконного предпринимательства.

2) Лицо, непосредственно участвовавшее в совершении преступления (соисполнитель), т.е. лицо либо выполняет все действия, входящие в объективную сторону состава преступления (наряду с другими лицами), либо выполняет их часть (выполняет часть из обязательных или альтернативных действий, обеспечивает наличие необходимых признаков преступления либо совершает действия, вызывающие развитие цепи причинной связи, например, применяет любое насилие в насильственных преступлениях). Таким образом, минимально необходимо хотя бы частичное выполнение соответствующим лицом признаков объективной стороны состава преступления (БВС. 1997. № 12. С.8). Простое нахождение лица на месте совершения преступления (даже если лицо ранее передало исполнителю средство совершения преступления, освещало место совершения преступления, а затем помогало скрыть преступление) не свидетельствует о том, что лицо было исполнителем преступления (БВС. 1999. № 12. С.4; БВС. 2000. № 7. С.13). Есть мнение, что понятия “исполнителя” и “соисполнителя” должны быть разведены по разным частям ст.33 УК РФ, чтобы цифровая формула квалификации отражала особенности совершения преступления.

Например, соисполнителями убийства признаются два или более лица, которые, действуя совместно с умыслом, направленным на совершение убийства, непосредственно участвовали в процессе лишения жизни потерпевшего, применяя к нему насилие. При этом не обязательно, чтобы повреждения, повлекшие смерть, были причинены каждым из них (например, один подавлял сопротивление потерпевшего, удерживал его, лишал его возможности защищаться (в т.ч. отобрал орудие защиты в процессе ее осуществления), а другой причинил ему смертельные повреждения; оба избивали потерпевшего с умыслом на причинение смерти, но смертельные повреждения причинил только один из виновных) (п.10 ППВС РФ от 27.01.1999 № 1; БВС. 2000. № 7. С.13; 2002. № 11. С.14 – 15; 2003. № 1. С.20; ОВС от 02.12.2005 № 48-о05-109сп). Также соисполнителями убийства признаются два лица при следующих обстоятельствах: когда один набросил на шею потерпевшей веревку и придушил ее (в результате чего она потеряла сознание), после его передал концы веревки второму, который “додушил” потерпевшую (ОВС от 30.11.2005 № 32-о05-38). Но если лицо только принесло веревку, набросило ее на шею потерпевшего, но действий по удушению не совершало, передав конец другому лицу, то первое лицо является только пособником убийства (ОВС от 14.06.2005 № 49-о05-39). Однако вызывает сомнение правильность признания соисполнителем покушения на убийство лица, которое, будучи знакомым с потерпевшим, попросило открыть входную дверь в дом, а когда туда заскочил другой соучастник с ножом, подперло входную дверь плечом, мешая потерпевшей выбежать на улицу (ОВС от 25.05.2006 № 18-о06-9).

Действия лиц, лично не совершавших насильственного полового акта, но путем применения насилия (физического или психического) к потерпевшей содействовавших другим в ее изнасиловании, должны квалифицироваться как соисполнительство в групповом изнасиловании (п.10 ППВС РФ от 15.06.2004 № 11).

При квалификации кражи, грабежа или разбоя с проникновением в помещение, следует иметь в виду, что действия виновного, который не проникал в помещение, но участвовал во взломе дверей, запоров, решеток в окнах либо выполнял иные действия, связанные с проникновением другого лица в помещение, вывозил похищенное являются соисполнительством (п.10 ППВС СССР от 05.09.1986 № 11, п.10 ППВС РФ от 27.12.2002 № 29). Например, соисполнителем грабежа признано лицо, которое, дуч\дучи знакомым с потерпевшим, обеспечило другим соисполнителям возможность проникновения в квартиру потерпевшего путем звонка в дверь (ОВС от 06.06.2006 № 72-Д05-3). Вызывает сомнение, что следует признавать соисполнителем кражи, грабежа или разбоя и лицо, подстраховывавшее других соучастников от возможного обнаружения преступления (п.10 ППВС РФ от 27.12.2002 № 29; БВС. 2005. № 4. С.17 – 18), во всяком случае, есть прецеденты, когда такие действия при совершении грабежа и разбоя рассматриваются как пособничество в преступлении (БВС. 2004. № 10. С.29).

Не признается соисполнителем разбоя лицо, которое не участвовало в самом нападении (а совершило к этому моменту только лишь пособнические действия), а после причинения смерти потерпевшему изъяло из его квартиры принадлежащие ему вещи (БВС. 2001. № 10. С.18 – 19; 2002. № 4). Однако подход, согласно которому действия такого лица квалифицированы как пособничество в разбое, вызывает серьезные сомнения: изъятие имущества после применения насилия входит в объективную сторону разбоя; если участие одного лица в изъятии имущества было заранее обговорено, то ему необходимо вменять соисполнительство в разбое; если такое участие не было оговорено, то им фактически совершено самостоятельное хищение в форме кражи или грабежа.

Если 2 лица договорились о совершении каждым из них хищения в отдельности (с последующим разделением похищенного имущества), то соисполнительство отсутствует, а имеет место индивидуальное совершение преступления одним и приобретение (обещанное или не обещанное) другим имущества, заведомо добытого преступным путем (БВС. 2002. № 6. С.19).

Обращение в собственность средств, получаемых по гражданско-правовым или трудовым договорам под видом оплаты работ (услуг), которые в действительности не выполнены, является соисполнением хищения лицом, распорядившимся вверенными средствами, и лицом, получившим средства (п.8 ППВС СССР от 11.07.1972 № 4; ОВС от 20.04.2006 № 12-Д06-3).

При совершении угона транспортного средства может иметь место соисполнительство независимо от того, кто из участников фактически управлял транспортным средством (п.16 ППВС РСФСР от 22.10.1969 № 50).

Соисполнителями уничтожения имущества путем поджога считается и то лицо, которое обливало это имущество горючим веществом (ОВС от 30.01.2006 № 3-2/06).

При получении взятки все исполнители должны получить часть вознаграждения (п.13 ППВС РФ от 10.02.2000 № 6).

Не рассматриваются в качестве соисполнителей преступления разные стороны одной преступной сделки (продавец и покупатель, например, имущества приобретенного преступным путем): считается, что каждый из них совершает свое преступление самостоятельно (п.26 ППВС РФ от 18.11.2004 № 23).

В качестве соисполнителей преступления рассматриваются также постоянные участники организованной группы, участвовавшие в преступлении, совершаемом такой группой, независимо от роли, которую они в таком преступлении выполняли (п.13-1 ППВС РСФСР от 05.09.1986 № 11, п.10 ППВС РФ от 27.01.1999 № 1, п.10 ППВС РФ от 27.12.2002 № 29). Так, соисполнителями мошенничества, совершенного в составе организованной группы, признаны лица, которые не участвовали в обмане и получении в его результате от потерпевших имущества, а только изготавливали реализованные иными лицами фальсифицированные товары (БВС. 2004. № 11. С.10 – 11); также без ссылки на ст.33 УК РФ квалифицировано деяние организатора, который направлял других участников организованной группы на “работу”, обеспечивал группу необходимыми средствами, делил полученные деньги, договаривался с сотрудниками правоохранительных органов о невмешательстве (БВС. 2005. № 10. С.6 – 8); соисполнителем разбоя признано лицо, которое непосредственного участия в нападениях, совершенных бандой, не принимало (ОВС от 16.11.2005 № 53-о05-63). Такое разъяснение обозначает тенденцию к расширению возможных форм поведения соисполнителя (хотя вряд ли это соответствует закону, т.к. в частности, лицо, создавшее организованную группу или руководившее ей, прямо признано в законе организатором преступления).

3) Лицо, совершившее преступление посредством использования других лиц, не подлежащих уголовной ответственности (посредственный исполнитель). В отличии от других видов исполнителей посредственный исполнитель своими действиями объективной стороны состава преступления не выполняет. В то же время, нужно иметь в виду, что о посредственном исполнителе правильно говорить только при условии, что наряду с ним в преступлении участвовали и другие субъекты, подлежащие уголовной ответственности (в остальных случаях правильно вести речь о посредственном причинении, которое не имеет никакого отношения к институту соучастия в преступлении). Кроме того, заслуживает внимания вопрос о возможности совместного посредственного исполнения преступления несколькими лицами (посредственном соисполнительстве).

Необходимо, чтобы лицо склонило других лиц к непосредственному совершению деяния, т.е. его объективной стороны, либо содействовало совершению ими деяния (в т.ч. путем бездействия), само объективную сторону преступления не выполняло (ОВС от 11.05.2006 № 72-о06-17), осознавало те обстоятельства, которые не позволяют привлекать к ответственности тех лиц, которые непосредственно выполнили деяния, и объективно имелись обстоятельства, в силу которых непосредственные исполнители не подлежат уголовной ответственности:

- недостижение возраста уголовной ответственности (ч.ч.1 и 2 ст.20 УК РФ); в этом случае посредственный исполнитель несет ответственность также и по ст.150 УК РФ (п.13 ППВС РФ от 27.12.2002 № 29); так, суд констатировал неправильность вменения лицу подстрекательства к умышленному уничтожению имущества (ч.4 ст.33, ч.2 ст.167 УК РФ) при том, что непосредственный причинитель вреда не достиг возраста уголовной ответственности (ОВС от 11.05.2006 № 72-о06-17);

- невменяемость (ст.21 УК РФ), возрастная невменяемость (ч.3 ст.20 УК РФ);

- отсутствие признаков специального субъекта (если посредственный исполнитель ими обладает), здесь, однако, возникает проблема с тем, что непосредственно исполнившее такое деяние лицо, если оно сознавало, что осуществляет содействие специальному субъекту, вообще-то должно нести уголовной ответственности на основании ч.4 ст.34 УК РФ;

- совершение деяния непосредственным исполнителем под влиянием физического или психического принуждения, являющегося непреодолимого либо создающего состояние крайней необходимости (ст.40 УК РФ), т.е. под влиянием обстяотельства, исключающего преступность деяния (ОВС от 02.12.2005 № 48-о05-109сп);

- совершение деяния непосредственным исполнителем под влиянием обязательного приказа или распоряжения, не являвшегося заведомо незаконным (ст.42 УК РФ);

- совершение деяния непосредственным причинителем вреда невиновно (или по неосторожности, если соответствующее преступление может быть совершено только умышленно).

Склонение к совершению преступления лица, которое по установленным в законе основаниям впоследствии было освобождено от уголовной ответственности за данное преступление, не может рассматриваться как посредственное причинение (признаки соучастия здесь не исключаются).

Если лицо, совершившее преступление посредством других лиц, не сознавало наличия у них обстоятельств, которые исключают их уголовную ответственность (считало их достигшими возраста, вменяемыми и т.п.), то содеянное должно рассматриваться как неудавшееся подстрекательство (пособничество) к совершению преступления, и ответственность будет наступать за приготовление к преступлению. Если лицо, совершившее преступление посредством других лиц, наоборот, ошибочно считало их невменяемыми, не достигшими возраста, хотя они такими не были, то содеянное предлагается квалифицировать как покушение на преступление (его исполнение) с негодными средствами. Поскольку исполнением со стороны посредственного исполнителя являются действия, связанные с формированием намерения совершить какое-то общественно опасное деяние у другого лица (не подлежащего уголовной ответственности), то начало совершения таких действий следует считать покушением на преступление независимо от того, начнет ли выполняться объективная сторона состава преступления непосредственным причинителем вреда (М.И. Ковалев).

Достаточно спорно, можно ли говорить о посредственном исполнении преступления, если лицо, непосредственно выполнившее объективную сторону, все-таки подлежит уголовной ответственности, но за другое преступление (в частности, за неосторожное). Скорее всего, да, т.к. в данном случае лицо не подлежит ответственности за то преступление, которое оно фактически исполнило, а вот лицо, склонившее непосредственного причинителя к совершению деяния, должно нести ответственность именно за него (но формулировку ч.2 ст.33 УК РФ здесь следовало бы скорректировать).

Невозможно посредственное исполнение в так называемых “собственноручных деликтах”, когда речь идет о нарушении лицом личных обязанностей (по уплате налогов, воинской обязанности и т.п.), когда общественная опасность деяния определяется личными качествами виновного.

Весьма спорное разъяснение содержится в п.12 ППВС РФ от 10.02.2000 № 6: должностное лицо либо лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации, предложившее подчиненному ему по службе работнику для достижения желаемого действия (бездействия) в интересах своей организации дать взятку должностному лицу (передать вознаграждение лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческой или иной организации), несет ответственность по соответствующей части статьи 291 УК РФ (по части первой или второй статьи 204 УК РФ) как исполнитель преступления, а работник, выполнивший его поручение, - как соучастник дачи взятки. В данном случае, работником фактически выполняется объективная сторона преступления, и он должен быть признан исполнителем преступления. А вот признание исполнителем руководителя (в силу заведомости незаконности приказа для подчиненного здесь нет посредственного исполнения) вызывает сомнение, т.к. им объективная сторона дачи взятки (подкупа) не выполняется.

Умышленное склонение к самоубийству (содействие самоубийству) малолетних или невменяемых лиц должно рассматриваться как посредственное совершение убийства.

Деяние исполнителя (и соисполнителя) квалифицируется по соответствующей норме Особенной части УК РФ без ссылки на ст.33 УК РФ (ч.2 ст.34 УК РФ). В литературе высказано мнение (Д.С. Дядькин), что и данный соучастник должен нести ответственность со ссылкой на норму ст.33 УК РФ (такая квалификация покажет на факт совершения преступления в соучастии).

Б) Подстрекатель к преступлению. Согласно ч.4 ст.33 УК РФ “подстрекателем признается лицо, склонившее другое лицо к совершению преступления путем уговора, подкупа, угрозы или другим способом.”

Признаки подстрекательства:

- Выражается в совершении активных действий (не совершается путем бездействия). Способы подстрекательства могут быть самыми разнообразными: уговор, убеждения, советы, просьбы, намеки, угрозы, подкуп, обещание иных выгод, обман, приказ, провокация и т.п. (закон предусматривает их примерный, а не исчерпывающий перечень). Так, в качестве подстрекателя преступления рассматривается лицо, нанявшее другое лицо для совершения убийства (п.11 ППВС РФ от 27.01.1999 № 1; ОВС от 23.03.2006 № 49-о06-9).

- Направлено на другое лицо, которое не обязательно является исполнителем преступления, а может быть любым другим соучастником преступления: так судом квалифицировано как подстрекательство к убийству деяние лица, которое склонило другое лицо найти ему исполнителя убийства за вознаграждение, т.е. к подстрекательству (БВС. 2004. № 11. С.16 – 18; ОВС от 08.12.2005 № 7-о05-23сп). Но есть мнение (М.И. Ковалев), что подстрекательство к пособничеству следует рассматривать как пособничество. При этом подстрекательство адресуется конкретному лицу или группе конкретных лиц.

- Деяние состоит в склонении лица к совершению (участию в совершении) преступления; речь идет о склонении к совершению именно преступных действий (хотя бы и не определенного вида), а не к иным противоправным (аморальным) действиям, не об общем отрицательном воздействии, разврате лица. Вызывает сомнение правильность оценки содеянного как подстрекательства к преступлению, предусмотренному ст.316 УК РФ, если укрываемое общественно опасное деяние было совершено невменяемым лицом (БВС. 2002. № 7. С.11 – 12). Возможно также подстрекательство к созданию определенными лицами организованной группы для совершения конкретных преступлений: такое лицо несет ответственность как подстрекатель соответствующих преступлений, если само оно не создавало и не участвовало в данной организованной группе (п.15 ППВС РФ от 27.12.2002 № 29).

- Само склонение означает формирование у другого лица намерения (умысла) совершить преступление, т.е. до воздействия подстрекателя такого намерения у подстрекаемого не было (речь не идет об укреплении уже возникшего намерения лица, чем подстрекательство отличается от пособничества).

Весьма спорным является вопрос о наличии признаков подстрекательства, если подстрекаемый не сознает, что другое лицо склоняет его к совершению преступления. Сторонники признания соучастием в преступлении ситуаций с односторонней субъективной связью (Ф.Г. Бурчак и др.) положительно отвечают на данный вопрос. Мнение, согласно которому в случае неосознания исполнителем подстрекающего воздействия имеет место посредственное исполнение преступления, не соответствует ч.2 ст.33 УК РФ. В литературе высказано также мнение, что если исполнитель совершил преступление, не осознав подстрекательского характера действий другого лица, то последнее не может быть признано соучастником преступления, а должно нести ответственность за приготовление к преступлению (как за неудавшееся подстрекательство), но в действительности, здесь подстрекатель добился своей цели и преступление было совершено другим лицом.

- Умышленный характер действий подстрекателя, т.е. лицо сознает (хотя бы предположительно), что оно своими действиями склоняет другое лицо к совершению преступления (пусть и неопределенного вида), т.е. понимает отсутствие до совершения действий по склонению у подстрекаемого умысла на совершение преступления, и желает совершения преступных действий подстрекаемым. Если другое лицо ошибочно воспримет воздействие за склонение к совершению преступления, то мнимый подстрекатель ответственности нести не будет. В отношении наступающих последствий у подстрекателя может быть как прямой, так и косвенный умысел (например, если подстрекатель допускал наступление любого вреда здоровью потерпевшего, которого он предложил избить - БВС. 2003. № 11. С.21 – 22). Мотивы совершения преступления у исполнителя и подстрекателя могут не совпадать.

Как подстрекательство к преступлению рассматривается и провокация, т.е. склонение другого лица к совершению преступления в целях последующего изобличения и привлечения к ответственности или шантажа. В отношении взяточничества и коммерческого подкупа провокация выделена в отдельный состав преступления (ст.304 УК РФ). Даже при наличии признаков провокации, поддавшийся на нее исполнитель не освобождается от уголовной ответственности (БВС. 2001. № 8. С.18). В п.14 ППВС РФ от 15.06.2006 № 14 Пленум ВС РФ уклонился от ответа на вопрос об уголовно-правовых последствиях провокации при совершении проверочной закупки наркотических средств, указав лишь, что если умысел на незаконный оборот данных средств сформировался у лица в связи с деятельностью сотрудников оперативных подразделений, то результаты данного оперативно-розыскного мероприятия не могут быть положены в основу приговора.

Особенности ответственности подстрекателя:

- по общему правилу (ч.3 ст.34 УК РФ) подстрекатель несет ответственность по статье Особенной части УК РФ, которой предусмотрено деяние исполнителя, со ссылкой на ч.4 ст.33 УК РФ; деятельность подстрекателя не поглощает деятельность пособника: в этом случае (если лицо не будет признано организатором преступления) содеянное квалифицируется со ссылкой на ч.ч.4 и 5 ст.33 УК РФ (БВС. 2001. № 7. С.27; 2003. № 11. С.21 - 22; 2004. № 11. С.10 – 11, С.16; ОВС от 17.01.2006 № 66-о05-113, от 20.07.2006 № 86-о06-11сп, от 14.09.2006 № 88-о06-23);

- если подстрекатель наряду со склонением другого лица к совершению преступления самостоятельно непосредственно участвовал в совершении преступления (был его соисполнителем), то он несет ответственность по норме Особенной части УК РФ без ссылки на ст.33 УК РФ, т.е. деятельность исполнителя поглощает деятельность подстрекателя;

- при неудавшемся подстрекательстве (подстрекаемое лицо отказалось совершать преступление) лицо несет ответственность за приготовление к преступлению (без ссылки на ст.33 УК РФ), а в отношении усеченных составов подстрекательства – за покушение на это преступление (п.10 ПППВС СССР от 03.12.1976 № 16).

В ряде случаев подстрекательская деятельность выделена как особые виды составов преступлений (как правило, усеченных):

- вовлечение несовершеннолетнего в совершение преступления (ст.150 УК РФ); такое преступление признается оконченным уже с момента соответствующего воздействия на несовершеннолетнего независимо от того, совершил ли он какое-либо из указанных противоправных действий (п.8 ППВС РФ от 14.02.2000 № 7); при этом содеянное квалифицируется по совокупности ст.150 УК РФ и нормы, предусматривающей ответственность за преступление, в которое вовлекается несовершеннолетний (в зависимости от вида соучастника – п.9 ППВС РФ от 14.02.2000 № 7);

- принуждение к даче показаний (ст.ст.302, 309 УК РФ); такое преступление признается оконченным независимо от того, выполнит ли принуждаемый требуемые от него действия; содеянное квалифицируется только по указанной норме (дополнительной квалификации как подстрекательства к ст.ст.307 или 308 УК РФ не требуется).

Сходны с подстрекательством и многие составы преступлений, предусматривающие ответственность за призывы, адресованные неопределенному кругу лиц (ст.ст.212 (ч.3), 239 (ч.2), 280, 282, 354 УК РФ). Если подстрекательство к преступлению осуществляется должностным лицом путем отдачи заведомо незаконного приказа, есть основания для квалификации содеянного по совокупности со ст.286 УК РФ “Превышение должностных полномочий”.

В) Пособник преступления. Согласно ч.5 ст.33 УК РФ “пособником признается лицо, содействовавшее совершению преступления советами, указаниями, предоставлением информации, средств или орудий совершения преступления либо устранением препятствий, а также лицо, заранее обещавшее скрыть преступника, средства или орудия совершения преступления, следы преступления либо предметы, добытые преступным путем, а равно лицо, заранее обещавшее приобрести или сбыть такие предметы.”

Таким образом, деяние пособника, как правило, выражается лишь в некотором содействии совершению преступления, а потому является, по общему правилу, наименее опасным среди всех деяний соучастников преступления.

В отличие от исполнителя пособник преступления не выполняет объективной стороны состава преступления. Однако имеется точка зрения (которая иногда находит подтверждение в судебной практике), согласно которой фактическое исполнение преступления (выполнение объективной стороны его состава) с признаками специального субъекта лицом, не отвечающим таким признакам, должно рассматриваться как пособничество в преступлении (если в его совершении участвует и лицо, обладающее признаками специального субъекта, которое фактически будет посредственным исполнителем данного преступления), т.е., тем самым, фактически выводится еще одна форма пособничества, помимо прямо предусмотренных в ч.5 ст.33 УК РФ. Однако такая точка зрения фактически не нашла подтверждения в п.8 ППВС РФ от 10.02.2000 № 6, согласно которому уголовная ответственность посредника во взяточничестве в зависимости от конкретных обстоятельств по делу и его роли в даче или получении взятки наступает лишь в случаях, предусмотренных статьей 33 УК РФ, т.е. нет презумпции, что выполнение объективной стороны получения взятки недолжностным лицом по просьбе последнего должно рассматриваться как пособничество в получении взятки. Согласно ч.4 ст.34 УК РФ лицо, не являющееся специальным субъектом преступления, но участвовавшее в совершении преступления со специальным субъектом признается организатором, подстрекателем или пособником, т.е. в данной норме прямо не говорится о возможности признать пособником лицо, выполнявшее иные действия, нежели указаны в ч.5 ст.33 УК РФ. Кроме того, ч.4 ст.34 УК РФ указывает на ответственность лица, не являющегося специальным субъектом, в качестве организатора, подстрекателя или пособника, не уточняя критерии разграничения их деяний.

В п.22 ППВС РФ от 28.12.2006 № 64 указывается, что действия должностных лиц, умышленно содействовавших уклонению от уплаты налогов гражданином или с организации, надлежит квалифицировать как соучастие в совершении преступления, т.е. по ст.33 УК РФ и ст. 198, 199, 199.1 или 199.2 УК РФ.

Вызывает сомнение положение, согласно которому работник, выполнивший поручение должностного лица либо лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации, дать взятку другому должностному лицу или лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческой или иной организации, несет ответственность как соучастник дачи взятки или передачи коммерческого подкупа (п.12 ППВС РФ от 10.02.2000 № 6). Такое лицо выполняет не какое-либо из пособнических действий, а объективную сторону дачи взятки (саму передачу), а потому должно считаться исполнителем преступления. Также сомнителен подход, согласно которому пособником в приобретении наркотических средств признается лицо, фактически совершившее действия по их приобретению для другого лица по просьбе и за счет последнего (БВС. 2003. № 9. С.22), тем более, что по другим делам такое лицо признавалось соисполнителем приобретения (БВС. 2001. № 9. С.17; 2002. № 2. С.17 – 18; 2003. № 8. С.21). В п.13 ППВС РФ от 15.06.2006 № 14 этот вопрос не получил полного разрешения, т.к. сказано, что действия посредника в сбыте или приобретении наркотических средств следует квалифицировать как соучастие в их сбыте или приобретении в зависимости от того, в чьих интересах действует посредник, но не сказано, каким соучастником следует считать посредника.

Вообще существующая формулировка определения пособничества не охватывает еще и действий посредника в преступлениях, характеризующихся обязательным наличием двух сторон (ст.ст.127-1, 175, 204, 290, 291 УК РФ и др.); следует либо расширить перечень форм пособничества, либо сконструировать в Особенной части УК РФ отдельные составы посредничества в таких преступлениях.

Пособничество в преступлении имеет место до совершения последнего акта поведения исполнителем преступления, до фактического завершения преступления. Содействие пособника должно быть использовано в процессе совершения преступления или подготовки к его совершению (либо предполагалась возможность его использования, хотя оно в данном случае не потребовалось). Если содействие, оказанное мнимым пособником, не будет использовано, то такое лицо не может быть признано соучастником преступления, а несет ответственность за приготовление к преступлению (как за неудавшееся соучастие).

Субъективная сторона деяния пособника характеризуется виной в форме прямого или косвенного умысла. При этом достаточно, чтобы лицо хотя бы вероятно предполагало, что его деяние является содействием в совершении преступления (определенного хотя бы родовыми признаками), и не желало, но допускало совершение такого преступления исполнителем. В то же время, если обязательным признаком субъективной стороны определенного состава преступления является заведомое (достоверное) знание лица об определенных обстоятельствах (например, о преступном характере приобретения имущества, с которым совершаются операции, направленные на легализацию), то такое знание должно быть и у пособника соответствующего преступления (п.24 ППВС РФ от 18.11.2004 № 23). Если пособник знал об умысле исполнителей на совершение только отдельных из преступлений, он не несет ответственности за пособничество в других совершенных преступлениях (БВС. 2003. № 8. С.19).

В УК РФ указаны пять форм пособничества в преступлении (перечень является исчерпывающим, при этом первые две формы именуют физическим пособничеством, а три другие – интеллектуальным пособничеством):

1) Предоставление средств или орудий совершения преступления, т.е. предметов, при помощи которых преступники воздействуют на предмет преступления, объективно необходимых для совершения соответствующего преступления (с их помощью преступление совершить легче), в т.ч. и дополнительных, побочных. Не имеет значения, будут предоставляться такие средства до начала исполнения преступления или уже в процессе его исполнения (БВС. 2000. № 7. С.13).

Такое пособничество имеет место, например, при предоставлении квартиры, в которой будет совершено нападение на потерпевших (БВС. 1999. № 12. С.4; 2000. № 10. С.21); при передаче исполнителю баллончика со слезоточивым газом для совершения нападения (БВС. 2000. № 10. С.21); при выдаче необходимых для назначения другому лицу пенсии заведомо подложных документов (п.3 ППВС РСФСР от 31.03.1961 № 2); при передаче канистры с бензином, при помощи которого был осуществлен поджог и уничтожение имущества (ОВС от 27.07.2006 № 18-о06-5); при предоставлении врачом воинской части военнослужащим фиктивных свидетельств о болезни, на основании которых они признаны негодными к военной службе (БВС. 2005. № 4. С.19); при помощи лица в доставке орудия преступления, принадлежащего исполнителю, к месту совершения преступления (БВС. 2002. № 9. С.21). Очевидно, по этому же признаку должен признаваться пособником легализации имущества нотариус, удостоверивший сделку, заведомо направленную на это (п.24 ППВС РФ от 18.11.2004 № 23).

2) Устранение препятствий, т.е. деяние, при помощи которого исчезают объективные обстоятельства (имеющиеся или возможные), которые могут помешать совершению преступления (доведению его до конца).

Таковым, например, является умышленное содействие лицу, совершающему хищение, работником охраны в выносе имущества (п.10 ППВС СССР от 11.07.1972 № 4), завлечение потерпевшего к месту совершения преступления (БВС. 2000. № 5. С.8 – 9; № 9. С.23), выманивание потерпевшего из дома путем приведения в действие сигнализации его автомобиля (ОВС от 02.11.2006 № 5-49/06), телефонным звонком с предложением встретиться (ОВС от 14.09.2006 № 88-о06-23), присмотр за потерпевшим перед совершением преступления (БВС. 2002. № 2. С.16 – 17), доставка исполнителей к месту совершения преступления и обратно (БВС. 2000. № 7. С.14; 2002. № 1. С.21; № 10. С.23; ОВС от 25.08.2006 № 69-о06-17), вывоз потерпевшего к месту совершения преступления (БВС. 2004. № 4. С.17 – 18; 2006. № 10. С.19 – 20), освещение места совершения преступления (БВС. 2000. № 7. С.13), стояние на страже во время совершения преступления (БВС. 2002. № 10. С.11; ОВС от 18.04.2006 № 41-о06-22), доставка наркотических средств для сбыта их другим лицом (ОВС от 19.08.2005 № 47-о05-52). Данная форма пособничества может выражаться в бездействии, если у виновного была обязанность воспрепятствовать совершению преступления, и его бездействие используется исполнителем при совершении преступления. Пособничество преступлению, совершаемому путем бездействия, может быть оказано только путем действия.

3) Содействие преступлению советами, указаниями, предоставлением информации, т.е. словесное воздействие на иных участников преступления (устно, письменно, конклюдентно). Такое воздействие не сопряжено с воздействием на лицо, у которого нет намерения совершать преступление, в целях склонить его к совершению преступления (в отличие от подстрекательства), а лишь поддерживает уже имеющийся умысел (в частности, если за советами к лицу обратился сам исполнитель преступления – БВС. 2005. № 1. С.14). Информация может касаться выбора объекта посягательства, места, времени, способа, средств совершения преступления, подбора соучастников и т.п., т.е. любых основных или факультативных элементов объективной стороны преступления.

Так, пособничеством является сообщение исполнителям разбоя о том, кто находится в доме, на который будет совершено нападение (БВС. 2001. № 7. С.27), сообщение о том, чем занимается потерпевший, и указание его квартиры (БВС. 2002. № 10. С.11), показывание дороги к дому потерпевшего (БВС. 2002. № 2. С.16 – 17).

4) Заранее обещанное укрывательство – выражение намерения до совершения преступления скрыть впоследствии преступника, средства совершения преступления, следы преступления, предметы, добытые в результате преступления, которое адресовано другим участникам преступления. Видимо, может быть отнесено к такой форме пособничества обещание оказать воздействие (в т.ч. насильственное) на возможных очевидцев преступления (потерпевшего или свидетеля).

Например, такие действия совершены лицом, который до убийства вырыл (пообещал вырыть) яму для сокрытия трупа, о чем был осведомлен исполнитель (БВС. 2000. № 9. С.23; 2004. № 4. С.17 - 18).

5) Заранее обещанный сбыт или приобретение предметов, добытых преступным путем, т.е. выражение намерения до совершения преступления совершить сделку, связанную с получением во владение или с передачей во владение третьих лиц предметов, появившихся у участников преступления в результате совершения преступления (в т.ч. изготовленных поддельных денег, незаконно изготовленного или приобретенного оружия т.п.), которое адресовано другим участникам преступления. Если наряду с обещанием приобретения или сбыта такого имущества, лицо склонило другое лицо к совершению преступления, то в действиях первого имеется и подстрекательство к преступлению, и пособничество в нем (БВС. 2004. № 11. С.10 – 11; ОВС от 11.09.2006 № 9-о06-33).

Применительно к 4 и 5 форме совершения пособничества в преступлении не имеет значения, собиралось ли лицо выполнять свое обещание. Обещание может быть как явно выраженным, так и совершенным путем иных действий, которые дают исполнителю (другим соучастникам) основания рассчитывать на такое содействие, в т.ч. прошлое систематическое совершение подобных действий (п.2 ППВС СССР от 31.07.1962 № 11, п.8 ППВС РФ от 05.11.1998 № 14), особенно, сопряженное с одобрением предыдущего преступления, взиманием платы за услугу и т.п. При отсутствии предварительного обещания совершение таких действий является прикосновенностью к преступлению (даже если лицо присутствовало на месте совершения преступления – ППрВС от 07.06.2006 № 69П06; ОВС от 02.12.2005 № 48-о05-109сп), которое наказывается в случаях, предусмотренных в Особенной части УК РФ, как совершение самостоятельных составов преступлений (ст.ст.174, 175, 316 УК РФ).

Заранее обещанное недоносительство не является соучастием в преступлении, даже если лицо было обязано препятствовать совершению преступления (БВС. 1999. № 2. С.18). Исключением может считаться лишь недонесение со стороны лиц, которые юридически обязаны были препятствовать совершению преступления, о котором им было известно (в данном случае можно говорить о бездействии по устранению препятствий к совершению преступления). Не является пособничеством в совершении преступления простое присутствие на месте совершения преступления (БВС. 2002. № 5. С.18 – 19), а также присутствие при сговоре других лиц на совершение преступления (ОВС от 26.01.2006 № 33-о05-61), пользование плодами совершенного преступления, простое одобрение совершаемого преступления.

Возможно, что определение пособничества в преступлении должно быть сформулировано более широко, как “иное умышленное участие в создании условий для совершения преступления”.

Особенности ответственности пособника: по общему правилу (ч.3 ст.34 УК РФ) пособник несет ответственность по статье Особенной части УК РФ, которой предусмотрено деяние исполнителя, со ссылкой на ч.5 ст.33 УК РФ (п.10 ППВС РФ от 15.06.2004 № 11; п.24 ППВС РФ от 18.11.2004 № 23); если пособник наряду с содействием непосредственно участвовал в совершении преступления (был его соисполнителем), то он несет ответственность по норме Особенной части УК РФ без ссылки на ст.33 УК РФ, т.е. деятельность исполнителя поглощает деятельность пособника; при неудавшемся пособничестве лицо несет ответственность за приготовление к преступлению (без ссылки на ст.33 УК РФ).

Г) Организатор преступления. Согласно ч.3 ст.33 УК РФ “организатором признается лицо, организовавшее совершение преступления или руководившее его исполнением, а равно лицо, создавшее организованную группу или преступное сообщество (преступную организацию) либо руководившее ими.”

По общему правилу, организатор считается наиболее опасным соучастником преступления (он даже выделен не по характеру, а по степени участия в преступлении). Организатор объединяет и направляет преступные деяния других соучастников, одновременно выполняя отдельные подстрекательские и (или) пособнические действия.

Субъективная сторона организаторства характеризуется умыслом; при этом лицо достоверно знает о своей организаторской или руководящей деятельности (в этой части у него прямой умысел), но в отношении конкретных преступных последствий отдельных преступлений умысел может быть как прямым, так и косвенным.

В законе выделены следующие 4 варианта деятельности организатора преступления:

1) Лицо организовало совершение преступления, т.е. осуществило специальные подготовительные действия в целях совершения преступления другими лицами, проявило особую инициативу в подготовке преступления (хотя само в совершении преступления может не участвовать). Организация совершения преступления выражается в таких действиях как:

- подыскание объекта преступления;

- подбор и подготовка лиц, которые будут совершать преступления;

- обеспечение участников преступления необходимыми средствами;

- разработка плана совершения преступления, ухода от преследования, использования результатов совершения преступления;

- объединение и поддержание преступной группы.

Фактически речь должна идти не об отдельных из перечисленных действий, а об их некоторой совокупности, которая показывают именно “организующий характер” деятельности лица (отдельные из перечисленных действий свидетельствуют лишь о пособничестве или подстрекательстве к преступлению). Организатор обычно планирует совершение преступления или руководит его подготовкой, а не просто склоняет другое лицо к совершению преступления (ППрВС от 26.01.2005; ОВС от 14.09.2006 № 88-о06-23), а потому вызывают сомнения те прецеденты, когда организатором убийства признают “заказчика”, который никаких других действий по подготовке убийства не совершал (ОВС от 19.05.2006 № 9-о06-37). Так, например, организатором разбойного нападения признано лицо, склонившее других лиц к участию в нем, снабдившее их оружием и разработавшее план нападения (БВС. 2003. № 3. С.10). По другому делу организатором грабежа признано лицо, склонившее четырех других лиц к совершению преступления, привезшее их к месту совершения преступления и ожидавшее их до окончания хищения (БВС. 2003. № 9. С.8 – 9). Организатором уничтожения имущества признано лицо, предложившее сожжение автомобиля и передавшее исполнителю зажигалку (БВС. 2006. № 7. С.18). Организатором хищения в форме растраты признан глава органа местного самоуправления, по инициативе и разработанному плану которого денежные средства муниципального предприятия расходовались на оплату фактически не выполненных другой организацией работ, а та, в свою очередь, за счет данных средств построила для главы жилой дом (ОВС от 20.04.2006 № 12-Д06-3). Организатором убийства признано лицо, предложившее исполнителям совершение преступления, разработавшее и обсудившее с исполнителями план его совершения, отведшее исполнителей к месту совершения убийства и предоставившее орудие его совершения (БВС. 2003. № 11. С.18 – 19); лицо, предложившее исполнителям совершение преступления, доставившее их к месту его совершения, устранившее препятствия в виде других лиц (путем их изгнания из дома или отвлечения), а также дававшее некоторые указания уже по ходу совершения убийства (ОВС от 17.07.2006 № 44-о06-64). Также организатором убийства признано лицо, нанявшее исполнителя и разработавшее план совершения убийства (БВС. 2005. № 7. С.14), лицо, нанявшее исполнителя, показавшее ему потерпевшего и его дом, предоставившее оружие для совершения убийства (ОВС от 27.12.2005 № 11-о05-92).

2) Лицо руководило исполнением преступления, т.е. речь идет о деянии, характеризующимся следующими признаками:

- имеет место в процессе исполнения преступления (с начала покушения на преступление до его фактического завершения);

- заключается в оказывании воздействия на исполнителей преступления (независимо от того, исполнял ли объективную сторону преступления сам “руководитель”);

- воздействие носит управленческий характер (наличие отношений “начальник – подчиненный”), выражающееся в распределении обязанностей между исполнителями преступления, даче указаний им о совершении тех или иных действий тем или иным образом.

3) Лицо организовало (создало) организованную группу или преступное сообщество (о понятии организованной группы и преступного сообщества – 4 вопрос данной темы).

Под созданием организованной группы следует понимать совершение любых действий, результатом которых стало образование организованной устойчивой группы. Эти действия могут выражаться в сговоре, приискании (подборе) соучастников и их объединении, финансировании, приобретении оружия и иных необходимых для осуществления преступной деятельности средств, определении цели деятельности и т.п. (из п.7 ППВС РФ от 17.01.1997 № 1).

4) Лицо руководило организованной группой или преступным сообществом, т.е. лицо стоит во главе устойчивой преступной группы (хотя не обязательно единолично), поддерживает ее существование и функционирование силой своего авторитета.

Под руководством организованной группой понимается возможность принятия обязательных решений (дачи обязательных указаний), связанных как с планированием, материальным обеспечением и организацией преступной деятельности группы, так и с совершением ею конкретных преступлений.

Правильность отнесения последних двух форм к организаторству вызывает сомнения, т.к. по устоявшейся судебной практике все постоянные участники организованной группы рассматриваются как соисполнители преступления, а их действия квалифицируются без ссылки на ст.33 УК РФ (п.15 ППВС РФ от 27.12.2002 № 29).

Особенности ответственности организатора:

- по общему правилу (ч.3 ст.34 УК РФ) организатор преступления несет ответственность по статье Особенной части УК РФ, которой предусмотрено деяние исполнителя, со ссылкой на ч.3 ст.33 УК РФ (БВС. 2000. № 7. С.13; 2001. № 12. С.12 – 13; 2003. № 11. С.18 – 19); при этом функция организатора поглощает выполнение отдельных подстрекательских и пособнических действий, таких как подыскание исполнителя, предоставление орудия преступления, устранение препятствий для его совершения, последующее сокрытие преступления и т.п. (БВС. 2001. № 12. С.12 – 13; 2003. № 11. С.18 – 19; ОВС № 6-10/00; ОВС от 14.12.2005 № 4-о05-150сп, от 22.09.2006 № 13-о06-22), хотя есть прецеденты, когда деяние лица почему-то квалифицировано со ссылками на ч.ч.3 и 5 ст.33 (БВС. 2006. № 7. С.18), и даже ссылками сразу на ч.ч.3, 4 и 5 ст.33 УК РФ (ОВС от 18.01.2007 № 44-о06-143);

- если организатор самостоятельно совершал преступление или непосредственно участвовал в его совершении (был его соисполнителем), то он несет ответственность по норме Особенной части УК РФ без ссылки на ст.33 УК РФ (БВС. 2000. № 7. С.13), однако его роль как организатора преступления должна быть отмечена в приговоре суда, т.к. организатора следует считать более опасным преступником, чем исполнителя;

- организатор организованной группы несет уголовную ответственность по специальному правилу, определенному в ч.5 ст.35 УК РФ;

- при неудавшемся организаторстве лицо несет ответственность за приготовление к преступлению (без ссылки на ст.33 УК РФ), а в отношении составов организованной преступной деятельности (ст.ст.209, 210, 282-1 УК РФ) – за покушение на преступление (п.7 ППВС РФ от 17.01.1997 № 1).

В ряде случаев организаторская деятельность предусмотрена в качестве конструктивного признака некоторых составов преступлений (как правило, усеченных), в рамках которых лицо является исполнителем преступления:

- организация незаконного вооруженного формирования (ч.1 ст.208 УК РФ);

- создание или руководство бандой (ч.1 ст.209 УК РФ);

- организация преступного сообщества (ч.1 ст.210 УК РФ);

- организация массовых беспорядков (ч.1 ст.212 УК РФ);

- организация либо содержание притонов для потребления наркотических средств (ст.232 УК РФ), для занятия проституцией (ст.241 УК РФ);

- организация объединения, посягающего на личность и права граждан (ч.1 ст.239 УК РФ);

- организация вооруженного мятежа (ч.1 ст.279 УК РФ);

- создание или руководство экстремистским сообществом (ч.1 ст.282-1 УК РФ);

- планирование, подготовка агрессивной войны (ст.353 УК РФ).

Значение деления соучастников на виды:

- исчерпывающий перечень видов и форм их деятельности очерчивает границы основания уголовной ответственности;

- деятельность исполнителя определяет квалификацию содеянного;

- виды соучастников влияют на определение формы соучастия;

- имеются особенности уголовной ответственности организатора в организованной группе;

- для разных видов соучастников преступления установлены различные правила добровольного отказа;

- для отдельных видов соучастников конструируются специальные составы преступления;

- вид соучастника влияет на индивидуализацию наказания (ч.1 ст.34, ч.1 ст.67 УК РФ).

Однако видом соучастника определяется, в первую очередь, характер участия лица в совершении преступления, но не его степень. В зависимости от степени участия лица в совершении преступления выделяют активных (основных) соучастников и второстепенных. Согласно п. “г” ч.1 ст.63 УК РФ отягчающим наказание обстоятельством признается особо активная роль в совершении преступления. Второстепенная роль лица может быть, по смыслу ч.2 ст.61, ч.1 ст.64 и ч.1 ст.67 УК РФ, признана смягчающим наказание обстоятельством.