3.3. 3.2. Договірна норма. Міжнародно-правовий звичай

1.2. На справедливу думку Р. І. Тункина, однією з важливих особливостей міжнародного права є те, що його норми створюються самими суб'єктами цієї системи права. Міжнародний договір і міжнародний звичай є основними способами створення норм міжнародного права.

Договірна норма. Загальновизнано, що основним способом створення норм міжнародного права є міжнародний договір.

Договори, як правило, укладаються в письмовій формі. Згідно ст. 2 Віденської конвенції про право міжнародних договорів 1969 р., договір означає міжнародну угоду, укладену між державами в письмовій формі і врегульовану міжнародним правом незалежно від того, чи міститься така угода в одному документі, у двох або декількох пов’язаних між собою документах, а також незалежно від конкретного найменування.

Міжнародним договором є також установчий акт міжнародної організації.

Важливою функцією договорів є систематизація як конвенційних, так і звичаєвих норм.

Наприклад

В преамбулі Конвенції ООН з морського права 1982 р. вказано, що її мета полягає в кодифікації і прогресивному розвитку морського права.

Договір може відтворювати і підтверджувати чинні норми міжнародного права, конкретизувати їх, розвивати, створювати нові і ліквідовувати старі.

Наприклад

В Конвенції ООН з морського права 1982 р. закріплений принцип суверенітету прибережної держави над територіальним морем, так само як і над його дном і надрами (ст. 2). В Конвенції закріплений, конкретизований і доповнений принцип свободи відкритого моря (ст. 87), що є вищим, імперативним принципом міжнародного морського права. Конвенція конкретизує статус континентального шельфу (ст. 76) і визначає його режим (ст. 77—85). Вона розвиває норми, що діяли раніше, відносно збереження живих ресурсів відкритого моря (ст. 116—120), режиму проток, що використовуються для міжнародного судноплавства (ст. 34—44), захисту і збереження морського середовища (ст. 192—212). Нарешті, Конвенція створює величезну кількість нових норм, зокрема норми, що визначають статус і режим виключної економічної зони (ст. 55—75), архіпелажних вод (ст. 46—54), міжнародного району морського дна за межами континентального шельфу (ст. 33—283), морських наукових досліджень (ст. 238—244 та ін.

Договір може набути чинності і до його ратифікації. Проте дія такої норми має тимчасовий характер, оскільки можлива відмова від його ратифікації. Згідно ст. 25 Віденській конвенції про право міжнародних договорів 1969 р. договір або частина договору застосовуються тимчасово до набуття чинності договору, якщо:

а) це передбачається самим договором;

б) держави, що брали участь в переговорах, домовилися про це яким-небудь іншим чином.

Наприклад

15 червня 1990 р. США і СРСР підписали Угоду про розмежування морських просторів. В ст. 7 Угод сказано, що вона підлягає ратифікації і набуває чинності в день обміну ратифікаційними грамотами. При підписанні сторони обмінялися нотами про тимчасове застосування цього договору.

В Договорі про торгівлю і мореплавання між СРСР і Іраном 1940 р. мовиться, що Договір буде ратифікований, але він вводиться тимчасово в дію в день підписання.

Процес укладення міжнародного договору проходить ряд етапів: переговори, узгодження тексту, парафування його, ухвалення на міжнародній (дипломатичною) конференції, підписання, ратифікація (приєднання), набуття чинності, реєстрація в Секретаріаті ООН публікація в книзі «Treaty Series».

Міжнародно-правовий звичай. На відміну від договірних норм международно- правовий звичай не є результатом узгодження волі суб'єктів міжнародного права.

На думку Р. І. Тункина, opinio juris (правовий принцип) означає що держава розглядає те або інше звичаєве правило як норму міжнародного права, як правило, юридично обов'язкове в міжнародному плані. Це вираз волі держави. Коли інші держави також виражають волю в тому ж напрямі, утворюється мовчазна угода про визнання звичаєвого правила як міжнародно-правової норми. Міжнародно-правовий звичай може бути універсальним, галузевим або локальним.

Наприклад

На наявність норм міжнародного звичаєвого права в праві зовнішніх зносин вказує Віденська конвенція про дипломатичні зносини 1963 р. (преамбула), а на наявність норм міжнародного звичаєвого права в праві міжнародних договорів — Віденська конвенція про право міжнародних договорів 1969 р. (преамбула). Постійна палата міжнародного правосуддя ще у 1928 р. констатувала, що в міжнародному праві склався загальновизнаний принцип, правова концепція, згідно якої кожна держава, що порушила своє міжнародне зобов'язання, зобов'язана відшкодувати заподіяну шкоду. Це зобов'язання не тільки держав але і інших суб'єктів міжнародного права ґрунтується на міжнародно-правовому звичаї.

Загальновизнаними міжнародно-правовими звичаями, наприклад є заборона агресії, геноциду, рабства, расової дискримінації, злочинів проти людяності і тортур, а також право на самовизначення. В ст. 38 Віденської конвенції про право міжнародних договорів 1969 р. вказано, що статті даної Конвенції не перешкоджають якій-небудь нормі, що міститься в договорі, стати обов'язковою для третьої держави як звичаєва норма міжнародного права, що визнається як така.

Наприклад

В справі про протоку Корфу (спір між Албанією і Великобританією) Міжнародний суд ООН констатував, що обов'язок прибережної держави попереджати судна про мінування протоки ґрунтується не на Гаазькій конвенції щодо установки автоматичних контактних підводних мін 1907 р. (Конвенція № 8), що застосовується виключно під час війни, «а на деяких загальних і широко визнаних принципах, таких як елементарні міркування гуманності, що носять ще більш абсолютний характер в мирний час, чим у військовий принцип свободи повідомлень і обов'язок, дійсний для кожної держави, не дозволяти використовувати свою територію в цілях здійснення дій, що порушують права інших держав».

Міжнародний суд ООН неодноразово визнавав «існування ідентичних норм в міжнародному договірному праві і звичаєвому праві », зокрема, в спорі про континентальний шельф Північного моря 1969 р. і в спорі між Нікарагуа і США про військову і напіввійськову діяльність 1986 р. В останній справі Міжнародний суд не міг застосувати ніякого багатостороннього договору із-за застереження США, але застосував норми відповідних міжнародних договорів як звичаєві. Наприклад, Суд послався на окремі положення Конвенції № 8 1908 р. і на ст. 3, загальну для всіх чотири Женевських конвенцій про захист жертв війни 1949 р.

Згідно ст. 38 Статуту Міжнародного суду ООН, для визнання міжнародно-правового звичаю необхідно дві умови: загальна практика і визнання звичаю як правової норми.

В одному зі своїх рішень Міжнародний суд ООН відмітив, що «матеріали звичаєвого міжнародного права слід шукати перш за все у реальній практиці».

Г. Кельзен (США) відзначав: «Основою звичаєвого права є загальний принцип, згідно якому ми повинні діяти так, як інші люди зазвичай діють і діяли протягом певного часу. Якщо цей принцип набуває характеру норми, звичай стає правовтворчим чинником. Це відноситься і до відносин між державами. Тут звичай створює право».

Р. Хиггинс (Великобританія) справедливо відзначає, що практика більшості держав є вирішальною становленні нової звичаєвої норми, її розвитку, зміні і можливій відміні. На її думку будь-яка нова норма, перш ніж стати міжнародно-правовим звичаєм має бути визнана практикою як така і стати opinio juris. Як правило, звичаєва норма міжнародного права формується поступово. Вона виникає в результаті дій, що повторюються, всіх суб'єктів міжнародного права, а не тільки держав. Більшість авторів вважають, що повторення певних дій в аналогічних ситуаціях є основною якістю звичаєвої норми міжнародного права. Важливу роль в доказі наявності звичаєвої норми має елемент часу.

Як відзначав А. Фердросс, залежно від обставин звичаєва норма може складатися протягом тривалого часу або може утворитися митєво. Як це, наприклад, мало місце з нормами міжнародного космічного права.

Міжнародний суд ООН в рішенні у справі про континентальний шельфі Північного моря відзначив, що «короткий період часу не є обов'язковим або сам по собі перешкодою для виникнення нового міжнародно-правового звичаю».

Визнання або ухвалення суб'єктом міжнародного права звичаю як норми міжнародного права означає вираз волі суб'єкта права розглядати таке звичайне правило як норму міжнародного права. На справедливу думку Р. І. Тункина, не завжди можливо і, можливо, навіть в більшості випадків неможливо визначити з математичною точністю, що та або інша звичаєва норма міжнародного права визнана всіма без виключення державами.

Наявність звичаєвої норми може бути підтверджено заявами держав судовими рішеннями, практикою. При визнанні звичаєвої норми не допускаються застереження.