Раздел V

ПРАВОВЫЕ УЧЕНИЯ XX ВЕКА

Фрейда, все большую роль играет фигура отца. Отец для ребенка -_ это судья, творец и исполнитель норм права. По мере того как ребенок подрастает, авторитет отца как всемогущего демиурга ослабевает на первый план выдвигаются духовник и учитель. Но и они не спо­собны гарантировать безопасность, потребность в которой сохраня­ется на бессознательном уровне. В конце концов подсознательная потребность в авторитете как гаранте безопасности после оконча­ния детства переносится на закон. «Отец-как-судья» превращается в «Закон-как-отец».³⁰ Поэтому настоящим судьей, по мнению Фрэнка, может быть только «совершенно взрослый юрист», который не нуж­дается в авторитете, критично оценивает закон и способен самостоя­тельно создавать право в соответствии со стандартами общества.

Таким образом, право не может рассматриваться как некая ло­гически замкнутая, устойчивая и определенная система общих норм. Такой взгляд на право иллюзорен, поскольку зависит от бессозна­тельного стремления к безопасности, прочности, надежности, устой­чивости и непогрешимости.

Представления о праве как механической совокупности право­вых норм, смысл которых общеизвестен, а результат их действия может быть предсказан заранее, Фрэнк объяснял лежащим в их ос­нове и заложенным в глубоком детстве стремлением к безопасности. Детское мышление субъективно, оторвано от действительности, не основано на опыте. Будучи рабом своих желаний, ребенок верит в то, во что он хочет верить, не отличая фантазии от реальности.

В сознании взрослого человека ученый также выделял два уров­ня: уровень детского, фантастического, и уровень взрослого мышле­ния. Каждый человек мыслит на том и на другом уровне, но разным образом. При формировании представления о праве как о совокупно­сти заранее данных правовых норм, задействуется первый уровень сознания. На самом деле, полагал Фрэнк, любая правовая норма, правовое предписание, принцип или стандарт есть фикция, сущест­вующая лишь в сознании человека. Поэтому и судья не применяет право, а создает его.

Право всегда индивидуально, делал вывод Фрэнк. Но именно в индивидуальности и конкретности права и заключается, по мысли ученого, его величайшая социальная ценность, которая позволяет праву соответствовать реальным жизненным ситуациям.

³⁰ PaulJ. The Legal Realism of Jerome N. Frank. A Study of Fact-skepticism and the Judicial Process. Hague, 1959. P. XVI.

430

АМЕРИКАНСКИЙ ПРАВОВОЙ РЕАЛИЗМ

Глава •

Фрэнк считал необходимым развенчать и другой юридический миф — миф о Верховном суде. Большинство практикующих юристов, отмечал правовед, обманывают себя двумя взаимосвязанными лож­ными представлениями. Во-первых, они считают главной причиной правовой неопределенности неопределенность самих норм. Отсюда делается вывод, что если правовые нормы (или «реальные нормы», лежащие под «нормами на бумаге») будут вполне ясными и точными, сомнения относительно будущих решений по большей части исчезнут. Во-вторых, они полагают, что большинство ошибок, совершаемых в судах первой инстанции, могут быть исправлены вышестоящими судами при рассмотрении апелляций.

Фрэнк убежден в том, что главной причиной правовой неопре­деленности является неопределенность фактов, т. е. неизвестность до момента принятия решения в отношении того, какие факты «най­дет» суд, и неизвестность после принятия решения в отношении того, каким образом он «нашел» эти факты. «Если суд первой инстанции посчитает верными устные показания честного, но ненадежного сви­детеля или свидетеля-лгуна, вышестоящий суд редко сможет обна­ружить ошибку — обычно он признает факты, найденные в судах первой инстанции. И так как суды первой инстанции имеют не под­дающуюся контролю власть... выбирать факты —т. е. выбирать, кому из свидетелей поверить больше, — то именно эти суды, а не высшие, играют главную роль в осуществлении правосудия».³¹

Понятие права. Поскольку правовых норм не существует, то право, полагает Фрэнк, это решение суда по конкретному делу. От­сюда следует вывод, согласно которому никто не может знать «реаль­ное» право до тех пор, пока не последует само решение, вытекающее из данного дела. В свою очередь, такое решение не создает норму для решения последующих аналогичных дел. Соответственно право в собственном смысле слова (actual law) — это уже состоявшееся су­дебное решение, а «вероятное право» (probable law) — предсказание того, каким может быть судебное решение по конкретному делу.

Поскольку даже судья, по мысли Фрэнка, не создает правовую норму, тем более ее нельзя искать в законах или каких-либо преце­дентах. Нормы — это не право, а один из его источников, к которым °бращается судья, когда он создает право при решении конкретного дела.

³¹ Фрэнк Длс. Право и современное сознание. С. 685-686.

431