Раздел V

ПРАВОВЫЕ УЧЕНИЯХХрр^

обучить использованию наблюдения и пониманию социальной жизни Вот почему, полагает ученый, каждый юрист должен знать и уметь применять на практике социологическую методологию.

Норма, по мнению Эрлиха, — это не просто схема, но работа­ющая схема. Поэтому все нормы — результат социальных отношений и правовые нормы не являются исключением. Они не устанавливают какой-либо более высокий порядок норм. Следовательно, не сущест­вует сферы особого «должного», отделенной от сферы «сущего».

Правовая норма —такое же правило поведения, как и все осталь­ные социальные правила. Соответственно все правовые операции являются и социальными операциями, направленными на воспроиз­водство социальной структуры, но не все социальные операции яв­ляются операциями правовыми. Нормы как правила поведения свя­зывают участников, которые зависят друг от друга, в своеобразную «сеть ожиданий».

Но Эрлих понимал под правом не систему норм или систему законодательства, а организацию, институт — совокупность соци­альных связей, определенным образом структурированных. Право есть некое качественное состояние общества, формализованное проявление общего потока жизни. Можно сказать, что применительно к праву союзов Эрлих отождествлял право и социальные отношения, право и правопорядок. Ученый в связи с этим писал: «Традиционная юриспруденция придерживается при рассмотрении дел прочно утвер­дившегося понятия права как меры государственного принуждения. Однако для определения понятия права не является существенным ни то, что оно исходит от государства, ни то, что оно является основой для решений судов или других учреждений, ни связанные с ними меры правового принуждения. Но остается четвертый признак понятия, и из него, пожалуй, и стоит исходить: право — это порядок...».¹⁸

«Свободное отыскание права». Основную правотворческую роль ученый отводил судам и юристам-практикам. Именно они должны обеспечивать гибкую эволюцию права применительно к за­просам жизни. В связи с этим Эрлих критиковал традиционный взгляд на судебное решение как на автоматический акт правоприменения. Право, полагал Эрлих, не застывшая догма, а изменчивая, живая сила. Поэтому то, что законодатель «имел в виду вчера», может «устареть

¹⁸ Эрлих Е. Основы социологии права//Антология мировой правовой мысли. В5т.Т.З.М., 1999. С. 626.

418

СОЦИОЛОГИЧЕСКИЕ ТЕОРИИ ПРАВА

Гясяа*

сегодня». Закон абстрактен, формален и неподвижен, а жизнь кон-коетна, индивидуальна и текуча. Судья должен быть связан законом лишь настолько, насколько последний не противоречит «живому праву» данного общества или отдельного союза.

Когда, анализируя жизненные отношения, судья приходит к вы­воду что закон устарел, фактически не действует или не вполне ясен, он должен выносить решение на основе «свободного отыскания права». В этом случае источниками права служат «природа вещей», «молчаливое волеизъявление», «аксиомы доверия», «привычки обще­ния» и т. п. Эрлих предлагал судьям заменить логическую дедукцию, основанную на тексте официальной нормы, индукцией, основанной на социальных данных и интуитивном чувстве справедливости. Суд должен брать нормы для решения дела из самого внутреннего по­рядка, установленного в данном союзе, т. е. основываться на тех правовых фактах, которыми обусловлен этот порядок. Эти право­вые факты, полагал Эрлих, должны лечь в основу решения такими, какими они сложились в данном союзе до возникновения спора. При этом ученый подчеркивал, что поиск «живого права» не может заклю­чаться в создании судьей норм, которых еще нет в жизни. Гарантиями против недопущения подобного должны выступать отлаженный меха­низм судопроизводства и личностные качества судьи.

Эрлих не отрицал, что норма для решения спора может быть найдена в законе, но считал, что это случается редко, так как правовые предписания законов очень быстро отстают от жизни.

Следует отметить, что в своих теоретических изысканиях ученый опирался на теорию и практику деятельности судей Верховного суда США (в частности, на идеи О. Холмса, «отца» американского пра­вового реализма). Таким образом, мысли Эрлиха о природе права оказались созвучными многим положениям американского и сканди­навского правового реализма.