Раздел V

ПРАВОВЫЕ УЧЕНИЯ XXBFIf^

представляют собой право первого порядка. Именно это право поскольку оно всегда применяется на деле «даже в каком-нибудь маленьком союзе, даже без всякой словесной формулировки», Эрлих называл «живым правом». Живое право, как уже отмечалось, и есть по мысли ученого, внутренний распорядок человеческих союзов. Это основной массив права, который находится в состоянии постоянной эволюции, динамики, отражая общественные интересы и потребности

К праву второго порядка Эрлих относил право юристов (науч­ное и судебное право) и законодательство, которые не регулируют саму жизнь, а предназначены лишь для того, чтобы охранять право первого порядка и разрешать спорные вопросы. Это право Эрлих называл «правом решений». Таковы, по его мнению, уголовное, про­цессуальное, полицейское право и др. Они содержат исключительно нормы второго порядка.

Сравнив право первого и второго порядков, ученый сделал сле­дующие выводы.

Правовое установление, официально сформулированное в зако­не, только тогда становится нормой права, когда оно действительно применяется и фактически упорядочивает социальные отношения (s. 29-30). Путь от «живой», фактически действующей нормы к право­вому установлению закона очень длинен. Опираясь на историческую школу права, Эрлих доказывал, что нормирование при помощи за­кона, тем более через кодификацию, — это поздняя стадия развития права. Ему предшествует «право юристов», покоящееся на конкрет­ных решениях и прецедентах. Судебные решения старше, чем нормы закона, «право юристов» старше и несравненно богаче, чем уста­новленное государством право. Исторически же первично право пер­вого порядка, т. е. организационные нормы, а не право решений.

Факты права. Законодатель, по мнению Эрлиха, не создает, а лишь обнаруживает и фиксирует соответствующую норму права уже после того, как она найдена юристами в повседневной практике. В обществе, доказывал ученый, всегда возникают отдельные право­отношения, будь это отношения корпоративные, семейные, имущест­венные или какие-либо иные, и лишь затем формальные нормы. Сначала появляются различные правовые институты общества: семья, договоры, наследование, государство и лишь затем законодательство о семье, договорах, завещаниях, государстве. Такие социальные факты, порождающие право, Эрлих называл фактами права.

416

СОЦИОЛОГИЧЕСКИЕ ТЕОРИИ ПРАВА

Глава 4

Ученый различал следующие четыре типа фактов:

1) практика (ведет к установлению внутреннего порядка общест­венных союзов);

2) господство (формирует отношения между работодателем и работником);

3) владение (устанавливает порядок в сфере имущества);

4) волеизъявление, распоряжение (применительно к договорам и завещаниям) (s. 69-94).

Эрлих скептически смотрел на правотворческую деятельность законодателя. Законодатель, полагал мыслитель, должен формиро­вать жизнь в соответствии со своими собственными идеями только там, где это абсолютно необходимо; а где он может позволить жизни позаботиться о себе самой, ему следует воздерживаться от вмеша­тельства. Ведь законодательные акты выполняют свои функции только тогда, когда громадное большинство народа реализует их в соответ­ствии с побуждениями внутреннего порыва.

Ученый опровергал тезис позитивистов о том, что воля государ­ства является источником всего права. Поскольку государственная воля едина, она не в состоянии отразить в законодательстве многообразие общественных явлений. Законы, полагал Эрлих, всегда будут оста­ваться только частью плюралистического по своей природе права.

Он отмечал, что в догматической юриспруденции практические навыки и прагматические результаты всегда доминировали над пра­вовой наукой. Развитие римского гражданского права как академи­ческой дисциплины привело европейских юристов к вере, что их право было результатом строгой рациональной аргументации, куль­минацией которой стали кодификации и государственное законода­тельство. Законодательство якобы обеспечило правоприменителя принципами и высшими нормами, из которых можно строго логи­чески, дедуктивно выводить право и судебные решения в каждом конкретном случае. «Забудьте логику!»— требовал в этой связи Эрлих. В праве нет никакой специальной логики или какой-либо осо­бой юридической аргументации. Юристы думают, спорят, выносят решения, как и все остальные люди, на основании собственных пси­хических представлений. То, что определяет специфику права, — не его магическая нормативность, а юридическая практика вынесения Решений. Юристы, убежден Эрлих, разучились смотреть на социальную жизнь и понимать ее как основной источник выносимых решений. В этом им должна помочь научная методология. Только она способна

417