Раздел V

ПРАВОВЫЕ УЧЕНИЯ^ХМгщ

4. Форма морального давления. Моральное давление обпа-щено к «внутреннему» аспекту. Оно осуществляется не путем угрозы физического наказания (как в праве), а обращением к совести чело века(р. 169-176).

Ученый не отрицал, что право в той или другой степени отра­жает существующую в обществе мораль. Это, по его мнению, под­тверждается множеством фактов. «Ни один "позитивист" не может отрицать... того, что стабильность правовых систем частично зави­сит... от соответствия их морали. Если это то, что подразумевается под необходимой связью права и морали, то ее существование сле­дует признать», — отмечал правовед (р. 199-200).

Одной из проблем, которая специально анализировалась Хартом, была проблема моральности существующих позитивных законов. Можно ли считать правом явно аморальные законы? Эта проблема была актуализирована после окончания Второй мировой войны прежде всего представителями «возрожденного» естественного права в Гер­мании. Харт специально рассматривает вопрос, сформулированный в свое время Радбрухом: должны ли быть наказаны доносчики, бла­годаря которым другие немцы оказывались в тюрьме за нарушения чудовищных законов, принятых при нацистском режиме? Возможно ли было их осудить в судах послевоенной Германии за доносительство о нарушении нацистских законов на том основании, что эти законы нарушали естественное право и поэтому были юридически ничтожны?

Для ответа на этот вопрос Харт предлагает взвесить два сопер­ничающих понимания права: узкое и широкое. В рамках широкого правопонимания Харт включил в понятие права все правила, которые действительны в силу формальных критериев системы первичных и вторичных правил, «даже несмотря на то, что некоторые из них оскорб­ляют нравственность данного общества или то, что мы считаем просве­щенной, или истинной, моралью». В рамках узкого правопонимания из понятия права были исключены оскорбляющие нравственность правила.

Принятие узкой концепции не дает, по мысли Харта, ничего хорошего научному познанию. Пришлось бы исключать из понятия права определенные правила, которые, не отвечая представлениям о моральности, тем не менее включают все другие комплексные ха­рактеристики права. Ничего, кроме путаницы, такое предложение, по мысли ученого, принести не может. Да и какая наука тогда должна подобные правила изучать? Если же принять широкое определение

408

Глав'

,а3

АНАЛИТИЧЕСКОЕ ПРАВОВЕДЕНИЕ: Г. ХАРТ

ппава то в его рамках, убежден Харт, можно найти место и для изу­чения любых особенностей морально чудовищных законов и общест­венной реакции на них. Харт полагает, что попытка использовать более узкое понимание юридической действительности, в которой нет места для действительных, но морально чудовищных законов, не приведет к усилению сопротивления злу или даже к более четкому пониманию того, что требуется делать в такой ситуации.

Ученый предлагает другое решение. Для того чтобы активизи­ровать способность людей противостоять злоупотреблениям офици­альной власти, необходимо развивать понимание того, что признание чего-либо юридически действительным еще не дает окончательного ответа на вопрос о повиновении, и что, как бы ни был велик автори­тет власти, ее требования всегда должны подвергаться проверке на соответствие морали. При таком подходе к проблеме критический настрой по отношению к праву (закону) будет больше у тех, кто пола­гает, что право может быть крайне несправедливым, чем у тех, кто счита­ет, что ничто несправедливое не может иметь статус права (закона).

Кроме того, узкое понимание права ведет к упрощению моральных проблем, им же порождаемых. Признавая, что аморальный закон не есть право, мы насаждаем невосприимчивость к такого рода проблемам. Харт полагал, что, действительно, можно признать, что доносчики в Германии делали то, что запрещает мораль. Но мораль также тре­бует того, чтобы наказание настигало тех, кто действовал вопреки закону. «Nullapoena sine lege» — нет наказания без закона. В случае же с доносчиками ретроактивное действие современного закона, опреде­ляющего виновность конкретных немцев, преподносится как обычное наказание, хотя при совершении ими соответствующих деяний имела место серьезная моральная проблема выбора: чему подчиняться — Действующему закону или голосу совести.

Составной частью правовой теории Харта являлось его учение о пробелах в законе. Ученый признавал, что судья, при наличии про­бела в законе (вследствие «открытой текстуры» нормы права, т. е. ^е^ неполной определенности), может использовать свои дискреци-°нные полномочия для того, чтобы создавать новый закон. Харт по­лагал, что «открытая текстура права оставляет широкое поле для творческой деятельности, которую некоторые называют законода­тельной. Ни в интерпретации статутов, ни в интерпретации преце­дентов судьи не ограничены альтернативой либо слепого, произволь-^ног0 выбора, либо "механического" выведения решения из правил

409

РазделУ

ПРАВОВЫЕ УЧЕНИЯ ХХнр^.

с предопределенным значением. Очень часто в своем выборе они руководствуются той посылкой, что цель правил, которые они ин­терпретируют, разумна, так что правила не предназначены для того чтобы творить несправедливость или оскорблять установившиеся моральные принципы. Решения судей, особенно по предмету высо­кого конституционного значения, часто включают в себя выбор между моральными ценностями, а не только применение какого-то одного выдающегося морального принципа. В этом случае представляется безумием полагать, что там, где возникает сомнение в понимании закона, мораль всегда имеет в распоряжении ясный ответ» (р. 200).