§ 3. Право как система

Харт допускает существование примитивных обществ, в которых социальный контроль осуществляется исключительно благодаря все­общему признанию норм (на основе обычаев). Но и в таком обществе необходимы нормы, устанавливающие запреты на применение на­силия, кражу и обман. Кроме того, число людей, нарушающих эти нормы, должно быть неизмеримо меньше числа, их соблюдающих. В более сложных обществах такая примитивная форма социального контроля окажется недостаточной.

Ученый отмечал следующие недостатки у подобной социаль­ной структуры.

1. Правила, по которым она существует, не образуют системы. Поскольку при любых конфликтах, связанных с сомнениями отно­сительно того, как следует применять нормы, нет возможности при­бегнуть к другим нормам, определяющим, как надо поступать в та­ких случаях, такая система страдает дефектом неопределенности.

2. Вторым дефектом является статичность этих правил. Данное обстоятельство определяется тем, что в подобном обществе отсут­ствует механизм сознательной адаптации обычных норм к изменяющимся условиям путем уничтожения старых правил и введения новых.

3. Третьим дефектом является неэффективность того «распы­ленного» социального давления, благодаря которому поддержива­ется исполнение правил.

Исправление этих дефектов простейшей формы социальной жизни возможно, если к первичным правилам добавятся вторичные

404

АНАЛИТИЧЕСКОЕ ПРАВОВЕДЕНИЕ: Г.ХЛРТ

правила, имеющие другую природу. Если первичные правила каса­ются действий, которые то или иное лицо должно или не должно со­вершать, вторичные правила касаются только самих первичных пра­вил. Они уточняют, как первичные правила должны удостоверяться, вводиться, удаляться, изменяться, а также как должен устанавливаться факт их нарушения. Такие правила носят властный характер.

Для исправления дефектов простой социальной системы необ­ходимо наличие в системе права таких вторичных правил, как пра­вила признания, правила изменения и правила суда.

Правило признания — это правило, которое должно указать признаки, наличие которых в правиле подтверждает, что это именно то правило, которое группа должна поддерживать социальным дав­лением. Подобные правила признания, согласно мысли Харта, мо­гут быть сформулированы в различных формах. Они могут, как это было в древних обществах, быть записаны в виде авторитетного списка правил, облеченных в форму письменного документа или высечен­ных на публичном монументе. Важно то, что этот письменный текст признается авторитетным, означающим, что именно к нему следует обращаться в случае любых сомнений в существовании, понимании или толковании того или иного правила.

В более развитых системах правила признания сложнее. Вместо простой отсылки к тексту, они указывают на некоторые общие харак­теристики, свойственные первичным правилам. К таким характери­стикам могут относиться факт их принятия определенным органом, указание на их длительное существование в обществе или ссылка на судебное решение. Правило признания «в зачатке» содержит идею правовой системы.

Харт связывает правило признания с внутренним убеждением субъектов: «...это внутреннее утверждение, подразумевающее прини­маемое, но не упомянутое правило признания и означающее... не бо­лее чем действительность, возникшую в соответствии с критерием Действительности данной системы. В этом смысле правило призна­ния отличается от других правил правовой системы. Утверждение о том, что оно существует, может быть только внешним утверждением факта. Ибо если какое-либо подчиненное правило системы может быть Действительным и в этом смысле "существовать", даже если его все игнорируют, правило признания существует только как комплексная, Ио обычно согласованная деятельность судов, официальных и част­ых лиц по установлению того, что есть закон на основании опреде-^нных критериев. Его существование—дело факта» (р. 107).

405