§ 1. Критика «командной теории права»

Свою концепцию права Харт относил к аналитической юриспру­денции, поскольку она была связана с анализом права, а не занималась критикой или политикой права. Для аналитической юриспруденция в первую очередь имеет значение анализ терминов, используемых в юридической науке. Но помимо аналитического изучения права Харт признается в зависимости его концепции права от дескриптивной социологии, требующей, чтобы право рассматривалось в рамках социального контекста.

В литературе отмечается, что правовое учение Харта может быть сведено к двум большим темам: 1) значимость для права соци­альных фактов и соглашений (конвенций); 2) необходимость исполь-эования «герменевтического подхода», подчеркивающего «перспек­тиву участника» в правовой практике. Внимание Харта к аспекту "расовой практики и к социальному признанию права сближало ^ег0 "одход с герменевтическим методом и давало критерий для

399

Раздел V

ПРАВОВЫЕ УЧЕНИЯ XX века

отличия «правовой системы от простого применения силы гангсте­рами или тиранами».¹⁵

Свою собственную правовую концепцию Харт обосновывал через контрастное сопоставление с «командной» теорией права англий­ского правоведа Дж. Остина и его предшественников — Т. Гоббса и И. Бентама. Как уже было показано выше, право, по мнению Остина представляло собой приказы, команды суверена, связанные с угро­зами наказания в случае их неисполнения.

Суммируя недостатки «командной» (этатистской) теории права, ученый пришел к следующим выводам.

1. Право нельзя отождествлять с порядком, основанным на угро­зах. Такая «командная» модель права мыслится по аналогии с уголов­ным законом. Уголовный закон предъявляет к гражданам определен­ные требования, запрещает некоторое поведение под угрозой наказания. Страх перед наказанием (наряду с другими факторами) заставляет под­чиняться требованиям уголовного закона. Однако есть такие области права, где команды, угрозы и принуждение не играют какой-либо роли. Например, законы, регулирующие заключение браков, составление за­вещаний, подписание контрактов и т. д. Эти законы никого ни к чему не принуждают. Они не угрожают никакими наказаниями, они не застав­ляют никого жениться или писать завещания. Наоборот, они дают лю­дям права и обеспечивают средствами для реализации их желаний, со­здавая для этого особые процедуры. Эти законы не говорят: «Поступай так, а не то будешь наказан», они говорят: «Если хочешь того-то, делай так-то». Также и законы, имеющие публичную природу (например, кон­ституционные, административные и процессуальные), не могут ассо­циироваться с порядком, основанным на угрозах.

2. Сфера применимости права не та же самая, что сфера при­менимости порядка, основанного на угрозах. У Остина законодатель-суверен сам не связан теми командами, которые он отдает. Харт под­черкивает, что в рамках системы права законодатель, наоборот, всегда связан теми законами, которые определяют его деятельность и которые он сам издает.

3. По своему происхождению некоторые законы не были созна­тельно установлены (как это имеет место в случае с приказом), а возникли на основе обычая, что опять-таки не позволяет связывать их с порядком, основанном на угрозах.

¹⁵ Bix В. Н. Legal Positivism // The Blackwell Guide to the Philosophy of Law and Legal Theory. Oxford, 2005. P. 33.

400

АНАЛИТИЧЕСКОЕ ПРАВОВЕДЕНИЕ: Г. ХАРТ

4. «Командная» теория Остина либо искажает, либо не может объяснить две фундаментальные особенности правовых систем: преем­ственность законодательной власти и сохранение законов в течение долгого времени после того, как законодатель и те, кто обычно ему подчинялся, отошли в мир иной.'⁶

5. Наконец, привычка повиноваться воле суверена, на которой строит свою командную теорию Остин, не может считаться, по мнению

Харта, ее основанием.

Поясняя свою мысль, Харт моделирует следующую ситуацию. Предположим, что в некоторой стране правит абсолютный монарх — Рекс. В течение своего правления он отдает множеств команд, под­крепленных угрозами, и люди привыкают ему подчиняться. Посколь­ку все подчиняются ему, а не кому-либо другому, то согласно теории Остина Рекс является сувереном, а его команды — правом. Но что происходит с его смертью? По теории Остина право умирает вместе с ним, так как новый монарх — Рекс II, только взошел на престол и ни у кого еще не выработана привычка повиноваться ему. Следова­тельно, Рекс II не является сувереном, а его приказы — правом. До тех пор пока население не выработает привычку повиноваться но­вому монарху, в обществе будет господствовать беззаконие.

Между тем жизнь показывает, что, как правило, смена власти происходит спокойно и никто не сетует, что право в этой исторической ситуации куда-то исчезает. Теория Остина не согласуется с реально­стью. Она не учитывает того, что в любом государстве есть правила, которые обеспечивают преемственность власти, и эти правила су­щественно отличаются от команд. Дело в том, что такие правила предусматривают «права», т. е. имеют конструкцию, которую невоз­можно объяснить в терминах команды, подкрепленной угрозами.

Вместе с тем, так как для Остина законы — это приказы, ко­манды суверена, то правило, определяющее, кто есть суверен, сущест­вует до суверена и не может быть издано им.

Харт же исходил из того, что существование правовой системы есть социальное явление. Поэтому главным недостатком «команд­ной» теории права ученый считал отсутствие в ней понятия нор-Чы, или правила поведения. Мыслитель различал существующие в любом обществе обыкновения (Habits} и правила, нормы (Rules). обыкновения — это не нормы. В отличие от обыкновения, т. е. обычного

¹⁶ Hart H. L.A. The Concept of Law. Oxford, 1961. P. 27-50. — Далее ссылки на это издание даются в тексте главы.

401