§ 14. Случаи невозможности использования

процедуры Nachfrist (неустранимость нарушения)

В ряде случаев использование процедуры Nachfrist не представляется возможным. Речь идет о тех ситуациях, когда нарушение таково, что не предполагает возможность его устранения. Соответственно, требование (или предложение) кредитора об устранении допущенного нарушения и предоставление льготного срока просто не имеет никакого смысла. Такого рода нарушения можно обозначить как некурабильные (или неисправимые). Квалификация нарушений в качестве некурабильных зависит в первую очередь от характера нарушенного обязательства, но также и от всех сопутствующих обстоятельств, которые могут свидетельствовать о невозможности или бессмысленности исправления допущенного нарушения.

В целом можно выделить две категории некурабильных нарушений. К первой мы относим такие нарушения, которые не могут быть никем устранены (объективная некурабильность). Ко второй же категории мы относим те нарушения, которые не могут быть устранены именно должником, но в принципе могут быть устранены кредитором или третьими лицами (субъективная некурабильность).

Вначале следует остановиться на трех примерах объективной некурабильности.

Во-первых, можно выделить объективную некурабильность, предопределенную самой природой нарушенного обязательства и характером нарушения. Самый типичный пример - завершившаяся просрочка. Если должник исполнил обязательство с просрочкой, то от него нельзя требовать устранения данного нарушения, так как срок уже пропущен и ничего с этим не поделаешь. Поэтому при анализе применения института Nachfrist в отношении ненадлежащего исполнения следует сразу исключить случаи, когда ненадлежащее исполнение состояло в исполнении обязательства с просрочкой. Можно привести и массу других примеров. Так, например, обязательства проинформировать, известить или уведомить в случае их нарушения теряют всякий смысл, если к моменту разбирательства в суде соответствующая информация кредитором уже получена. Это не отменяет факт нарушения и ответственность должника за него, но делает бессмысленным требование кредитора об устранении допущенного нарушения. К такого же рода случаям можно отнести ситуацию с нарушением обязательства не разглашать конфиденциальные данные, полученные в ходе заключения и исполнения договора. После того как данные разглашены, они перестают быть конфиденциальными, и исправить это никак невозможно. Другой пример: по вине арендатора, нарушающего условие о целевом использовании, гибнет арендованная индивидуально-определенная вещь. Понятно, что в такой ситуации нет никакого смысла требовать от арендатора прекращения нецелевого использования данной вещи. Во всех описанных примерах некурабильность основана на том, что даже теоретически исправить нарушение невозможно.

Во-вторых, другой пример объективно некурабильных нарушений возникает в тех случаях, когда в принципе устранение нарушения теоретически возможно, но уже поздно или по иным причинам оно адекватно защитить интересы кредитора не может. Например, певец в нарушение контракта не выступил на сборном концерте. Хотя потребовать от певца исполнить песню теоретически возможно, но в данном случае такое требование не имеет никакого смысла, так как обозначенный в договоре концерт уже прошел.

В-третьих, нужно выделить отдельно особый случай, когда устранение нарушения теоретически возможно и, более того, теоретически может удовлетворить кредитора, но при этом нарушение должно быть все равно охарактеризовано как объективно некурабильное. Такой случай имеет место, когда соблюдены одновременно три условия: (1) произошло дефектное исполнение; (2) устранение нарушения в любой из форм оказывается заблокированным в связи с тем, что принуждение должника к устранению нарушения неразумно в конкретных обстоятельствах дела, а в случае замены исполнения - еще и в связи с несущественностью нарушения; (3) при этом исправление нарушения самим кредитором или привлеченными им лицами также невозможно или неразумно в конкретных обстоятельствах. Если реализация кредитором хотя бы одного из двух вариантов требования об устранении нарушения является разумной, то говорить об объективной некурабильности вряд ли возможно. В равной степени нарушение не являлось бы объективно некурабильным, если бы исправление нарушения силами кредитора или привлеченных им лиц было бы возможным и при этом разумным с точки зрения конкретных обстоятельств дела.

Случаи, когда устранение должником нарушения невозможно, неадекватно или неразумно, но при этом нарушение может быть без значительных затруднений осуществлено самим кредитором или иными третьими лицами, следует выделить в отдельную категорию, которую можно обозначить как субъективную некурабильность. Данный термин подчеркнет, что в данном случае устранение невозможно или неразумно, когда оно возлагается на должника, но при этом может быть разумно осуществлено третьими лицами или самим кредитором.

Юридические последствия объективной и субъективной некурабильности в целом схожи. Общее для двух данных видов некурабильности последствие состоит в том, что в обоих случаях кредитор не может упростить себе задачу доказывания существенности нарушения посредством применения формальной процедуры Nachfrist.

Но есть одно важное отличие. В случае объективной некурабильности, когда никто в принципе не может устранить допущенное нарушение или оно носит по своей природе изначально неустранимый характер, сам факт неустранимости нарушения может быть использован как фактор, свидетельствующий в пользу существенности нарушения. Это отнюдь не означает, что любое неустранимое нарушение является автоматически существенным. Нарушение может быть неустранимым, но незначительным или не вызывающим у кредитора значительных убытков и не лишающим его интереса в сохранении договора. Иной вывод привел бы к абсурдному и явно несправедливому результату. Так, например, при таком подходе исполнение обязательства с просрочкой всегда будет предполагаться существенным в связи с тем, что просроченное исполнение по своей природе носит некурабильный характер, а покупатель получит право отказаться от товара и расторгнуть договор даже в случае самых тривиальных дефектов, никоим образом не влияющих на коммерческую ценность и ликвидность товара, только по той причине, что дефекты неустранимы. Поэтому прямой и жесткой связи между неустранимостью и существенностью нарушения быть не должно. Но косвенно объективная неустранимость нарушения может являться фактором, влияющим на квалификацию нарушения в качестве существенного в совокупности с иными значимыми факторами, обсуждавшимися нами выше <472>.

--------------------------------

<472> В этой связи ничего, кроме недоумения, не вызывает попытка законодателя в ст. 475 ГК раскрыть принцип существенности нарушения требований к качеству товара, в которой неустранимость недостатка называется как пример существенного нарушения.

Субъективная же некурабильность, когда должник не в состоянии устранить нарушение, но это могут сделать третьи лица, не является фактором, свидетельствующим в пользу существенности нарушения. Например, если подрядчик построил по заказу заказчика здание, заказчик потребовал устранения некоторых дефектов, но подрядчик не в состоянии устранить дефекты в силу отзыва у него соответствующих строительных лицензий, очевидно, что сам подрядчик устранить дефект не может, но при этом исправить дефекты может любая другая компания, имеющая соответствующую лицензию. Соответственно, нельзя говорить о том, что фактор неустранимости нарушения силами подрядчика влияет на определение существенности нарушения. Более того, если исправление нарушения силами самого кредитора или привлеченных им лиц может быть осуществлено относительно легко, без значительных финансовых затрат и иных затруднений, данное обстоятельство может рассматриваться как фактор, свидетельствующий против существенности нарушения. Этот вопрос более детально будет рассмотрен в следующем параграфе.