§ 5. Реституционная природа требования

о возврате предоставленного

Выше мы пришли к выводу о том, что требование о возврате предоставленного до расторжения имеет обязательственную природу. Но этого недостаточно для того, чтобы осуществить четкую правовую квалификацию данного института. То, что требование о возврате предоставленного после расторжения относится к категории обязательственных требований, характеризует данный институт в самом общем виде. В российском гражданском праве существует несколько видов обязательственных правоотношений. Поэтому следует продолжить изучение вопроса о правовой квалификации реституционного требования с целью определения вида обязательственного требования, к которому можно отнести данный институт.

На практике суды нередко удовлетворяют реституционные требования, даже не задумываясь об их правовой природе. В случае если требование о возврате исполненного носит денежный характер (иск о возврате предоплаты), его часто воспринимают либо в качестве особого способа защиты права, ссылаясь прямо на норму п. 3 ст. 487 ГК, которая дает покупателю право требовать возврата предоплаты в случае непоставки товара, либо в качестве убытков <596> (что абсолютно неверно), либо в качестве возврата неосновательного обогащения, ссылаясь на позицию ВАС РФ, озвученную в п. 1 информационного письма Президиума ВАС РФ от 11 января 2000 г. N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении". Наиболее распространен первый вариант, когда суды удовлетворяют иск о возврате предоплаты, прямо ссылаясь на п. 3 ст. 487 ГК и не проводя глубокого анализа вопроса о правовой природе данного требования.

--------------------------------

<596> Такой подход можно встретить, например, в Постановлении Президиума ВАС РФ от 19 августа 1997 г. N 2348/97.

В целом можно теоретически выделить несколько вариантов правовой квалификации требований о возврате исполненного при расторжении договора.

1. Иск о возврате неосновательного обогащения. При таком подходе руководствуются идеей о том, что расторжение договора может оставить сторону, не осуществившую встречное исполнение, с полученным от контрагента исполнением "на руках", т.е. может влечь неосновательное обогащение. Соответственно, хотя в силу п. 4 ст. 453 ГК стороны не вправе требовать возврата того, что было предоставлено по договору до расторжения, такой возврат возможен, если в результате расторжения одна из сторон становится неосновательно обогатившейся.

2. Убытки. В основе такого подхода лежит представление о том, что удержание нарушителем договора предоплаты после расторжения договора составляет убытки кредитора, которые семантически укладываются в понятие "реальный ущерб", т.е. того, чего кредитор реально лишился в результате нарушения и последовавшего за этим расторжения договора.

3. Иск о присуждении к исполнению договорного обязательства в натуре. Данный вариант квалификации, который изначально может показаться абсурдным, вполне теоретически возможен, если принять за основу так называемый принцип трансформации, согласно которому расторжение договора влечет трансформацию изначального обязательства по предоставлению предусмотренного договором исполнения в новое полноценное договорное обязательство по возврату ранее полученного, которое, как и любое другое обязательство, по общему правилу может быть реализовано в принудительном порядке посредством иска о присуждении к исполнению в натуре.

4. Виндикация. Такой подход был бы отчасти формально-логически обоснован в случае реализации в отечественном праве полноценного ретроспективного подхода к последствиям расторжения. Ведь если расторжение "убивает" договор с самого момента его заключения и лишает его каких-либо юридических последствий (включая и переход права собственности), то переход права собственности отменяется, а переданное контрагенту до расторжения имущество оказывается постфактум принадлежащим на праве собственности той стороне, которая его передала, и, соответственно, возникают некоторые основания для заявления вещного иска об истребовании имущества из чужого незаконного владения (ст. 301 ГК).

5. Особый реституционный способ защиты прав кредитора. Этот вариант исходит из несводимости данного способа защиты прав кредитора к одному из перечисленных выше институтов.

Последний вариант, на наш взгляд, и является наиболее разумным. Институт возврата исполненного до расторжения не является в полной мере ни иском о возврате неосновательного обогащения, ни иском о взыскании убытков, ни иском об исполнении договора в натуре. Мы считаем, что в данном случае мы имеем дело с иском, относящимся к общей семье реституционных требований, направленных на возврат предоставленного, к которой относится и иск о реституции по недействительным сделкам, и иск о возврате неосновательного обогащения, но обладающим целым рядом специфических черт.

Близость данного института реституции по недействительным сделкам вполне очевидна.

Во-первых, в большинстве стран мира институт реституции относится не только к недействительным сделкам, но и к последствиям расторжения договора. Именно реституция в качестве последствия расторжения договора известна праву большинства развитых стран. Так, во французской литературе прямо указывается, что расторжение по своим последствиям равнозначно недействительности <597> и в качестве последствия и недействительности, и расторжения указывается реституция. В английском праве возврат предоставленного по сделке, расторгнутой в связи с ее нарушением, также покрывается понятием реституции. При этом реституция по расторгнутым сделкам обладает большой спецификой <598>. В немецком праве возврат предоставленного по расторгнутой сделке также осуществляется на основании специального реституционного требования, которое урегулировано отдельным блоком норм (ст. 346 ГГУ), четко отличающего данное средство от требования о возврате неосновательного обогащения <599>.

--------------------------------

<597> Malaurie P., Aynes L. Cours de droit civil - Les obligations. Paris, 1999. § 743 (цитата по: Beale H., Hartkamp A., Kotz H., Tallon D. Cases, Materials and Text on Contract Law. Oxford, 2002. P. 796).

<598> Burrows A. The Law of Restitution. 2nd ed. 2002. P. 323 - 412.

<599> Подробнее о неотнесении реституции по расторгнутому договору к категории кондикционного требования в немецком праве см.: Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: В 2 т. Т. 2. С. 292; Markesinis B., Unberath H., Johnston A. The German Law of Contract. A Comparative Treatise. 2nd ed. Entirely Revised and Updated. Oxford, 2006. P. 433; Zimmermann R. Breach of Contract and Remedies under the New German Law of Obligations. Roma, 2002. P. 40 (опубликовано в Интернете: http://www.uniforma1.it); Zimmermann R. Restitution After Termination of Contract // Restitution LR. 1997. N 13.

Во-вторых, очевидно, что цель возврата предоставленного до расторжения состоит в возврате сторон в то положение, которое имело бы место, если бы договор не был заключен. Такую же цель преследует и реституция по недействительным сделкам.

В-третьих, следует учитывать, что термин "реституция" вообще неизвестен ГК РФ. Статья 167 ГК указывает на право требовать возврата предоставленного по недействительной сделке, но не называет это право реституцией. Данный термин носит чисто доктринальный характер.

Учитывая это, становится очевидным, что и упомянутое в ст. 167 ГК право требовать возврата предоставленного по недействительной сделке и не предусмотренное в ГК, но вытекающее из соображений здравого смысла право требовать возврата предоставленного по расторгнутой сделке имеют однородную природу и направлены на одну и ту же цель (возврат предоставленного по договору). В европейском цивилистическом дискурсе принято такие требования называть реституцией. Раз российская гражданско-правовая доктрина, несмотря на отсутствие этого термина в ГК, реципировала данный "латинизм" из европейского права, в рамки сферы его применения следует поместить любые требования, направленные на возврат ранее предоставленного. Это отнюдь не должно означать, что правовое регулирование реституционных требований разного вида должно быть обязательно одинаково. Понятно, что правовое регулирование реституции при расторжении и при недействительности сделок может обладать рядом особенностей (например, передача полученного по ничтожным сделкам, заключенным с целью, противной основам правопорядка и нравственности, в доход государства). Объединение двух видов возврата под одним термином "реституция" носит чисто методологический характер и подчеркивает родство данных требований. В настоящей работе мы используем понятие реституции как понятие универсальное, относящееся как к возврату полученного по недействительной сделке, так и к возврату полученного по расторгнутой сделке.

Следует отметить, что по сути аналогичную позицию занимает С.В. Сарбаш, который абсолютно верно определяет правовую природу требования о возврате предоплаты как реституционную, "ибо целью этого института является возвращение сторон в первоначальное положение". Институт реституции, по словам данного уважаемого автора, "как юридическое средство возврата сторон в первоначальное положение, равно как и институт неосновательного обогащения, имеет... общее для гражданского права значение и может соответствующим образом применяться в сфере правоотношений, связанных с нарушением договора, отказом от договора и его расторжением. Хотя в теории гражданского права неосновательное обогащение и реституция разделяются... они имеют общие корни и западной традицией права нередко ставятся в один ряд" <600>. В то же время данный автор, к сожалению, концентрируется исключительно на реституции денег (возврате предоплаты), обходя своим вниманием случаи, когда предметом реституции являются вещи или же встает вопрос о возврате денежного эквивалента оказанных услуг или пользования имуществом. В то же время заметим, что во всех указанных случаях также имеет место реституция, которая может быть осуществлена в натуре или в виде денежного эквивалента. Анализируя п. 3 ст. 487 ГК, которая устанавливает право покупателя требовать возврата предоплаты в случае неполучения товара от продавца, С.В. Сарбаш приходит к выводу о том, что норма о праве требовать возврата предоплаты в случае неполучения встречного предоставления хотя и отсутствует в общих правилах ГК об обязательствах, но должна выводиться из толкования закона и применяться в отношении не только договоров купли-продажи, но и других возмездных договоров, предполагающих денежную оплату <601>. В итоге данный автор необоснованно сузил сферу применения реституционного требования, сведя его исключительно к возврату уплаченных денег. В то же время было бы логичным обратиться к зеркальной по отношению к п. 3 ст. 487 ГК норме п. 3 ст. 488 ГК, которая устанавливает право продавца, не получившего оплату за отгруженный товар, требовать возврата товара, чтобы осознать более универсальный характер реституции при расторжении договора. Закон применительно к купле-продаже не делает различия между двумя описанными ситуациями, допуская реституцию как осуществленной предоплаты, так и отгруженного товара, если не происходит встречное предоставление. Аналогичным образом такая индифферентность к предмету самого требования должна проявляться и в случае заявления реституционного требования по всем другим договорам с тем уточнением, что в силу самой природы оказания услуг, выполнения работ, не связанных с созданием и передачей заказчику новой вещи, и пользования чужим имуществом, реституция такого рода исполнений осуществляется не в натуре, а в виде взыскания денежного эквивалента в порядке ст. 1105 ГК.

--------------------------------

<600> Сарбаш С.В. Исполнение договорного обязательства. М., 2005. С. 614.

<601> Там же. С. 627.

Требование о возврате неосновательного обогащения, которое также должно быть отнесено к семейству реституционных требований, так как направлено на возврат необоснованно полученного, мы будем обозначать традиционно как кондикционный иск (или иск о возврате неосновательного обогащения). Несмотря на то что близкая реституции правовая природа кондикционного требования, как справедливо заметил С.В. Сарбаш, также очевидна, видимо, нет особого смысла притягивать понятие "реституция" к институту возврата неосновательного обогащения в силу наличия устоявшейся и общепринятой в нашей стране терминологии.

Но как скоординировать три данных разновидности возврата - реституцию по расторгнутой или недействительной сделке и требование о возврате неосновательного обогащения?

Представляется, что оптимальный подход состоит в признании (а) общей правовой природы данных требований и (б) определенной специфики каждого из них.

Наличие общей правовой природы данных требований позволяет понять подход, избранный законодателем в отношении их правового регулирования. ГК РФ содержит развернутый правовой режим только в отношении неосновательного обогащения и указывает на то, что данные нормы, если иное не вытекает из закона или существа соответствующих отношений, должны применяться и к реституции по недействительной сделке, и к требованию о возврате исполнения по обязательству (ст. 1103 ГК). Последнее, по-видимому, суть не что иное, как реституция по расторгнутой сделке. Таким образом, законодатель из соображений нормотворческой экономии путем использования данного юридико-технического приема избегает включения в ГК правовых норм в отношении реституции по недействительным и расторгнутым договорам. При всем удобстве такого подхода отечественное правовое регулирование указанного вопроса, по крайней мере применительно к интересующей нас теме расторжения договора, со всей очевидностью страдает существенным недостатком - оно не в полной мере отражает специфику реституции по расторгнутой сделке. Далее мы подробно осветим эти специфические особенности реституции по расторгнутой сделке.

Таким образом, мы предлагаем с доктринальной точки зрения выводить реституцию по расторгнутым сделкам как отдельный способ защиты прав, близкий по своей правовой природе к реституции по недействительной сделке. Разница между этими двумя видами реституции состоит в том, что в случае с недействительностью реституция выступает в качестве общего правила; только в отдельных случаях в силу специфики данной сделки суд может отказать в реституции и прекратить договор на будущее. В случае же с расторжением договора реституция является исключением и допускается только в отдельных случаях.

Кондикционный же иск представляет третий вид общей группы реституционных требований, сфера применения которого в ряде случаев может совпадать со сферой применения требований о реституции по расторгнутой или недействительной сделке, но в целом принципиально отличается. В основе кондикционного иска всегда лежит одна доминирующая идея о недопустимости неосновательного обогащения, в то время как необходимость возврата исполненного не всегда предопределяется этой идеей. Например, двусторонняя реституция по недействительной или расторгнутой сделке, когда она признается допустимой, применяется, несмотря на то что неосновательного обогащения может не быть.

Таким образом, признанный судами подход, при котором требование о возврате предоставленного до расторжения облекается в форму иска о возврате неосновательного обогащения, вполне допустим как формально-юридический прием, но, к сожалению, может с успехом применяться лишь в отношении случая с односторонним удержанием одной из сторон полученного до расторжения с целью получения неэквивалентного обогащения. К тому же случаю, когда должен допускаться иск о возврате предоставленного с целью защитить интересы кредитора, не имеющего никакого интереса в удержании полученного исполнения (двусторонняя реституция), данный подход неприменим. Ведь если стороны до расторжения успели осуществить эквивалентный обмен, то при расторжении договора ни одна из сторон не обогащается неосновательно. Право кредитора требовать двустороннего возврата предоставленного основано здесь не на неосновательном обогащении должника, а на идее о необходимости защитить кредитора, потерявшего в результате нарушения интерес в удержании того, что он успел получить до расторжения от должника. Именно наличие этого исключения из общего правила о перспективности расторжения делает формально-логически некорректной идею о признании за требованием о возврате ранее предоставленного до расторжения правовой природы требования о возврате неосновательного обогащения и подталкивает нас к признанию особой реституционной природы этого иска.

Несводимость реституции по расторгнутой сделке к конструкции кондикционного иска обосновывается и тем, что нормы ГК о возврате неосновательного обогащения хотя в силу ст. 1103 ГК и должны применяться к реституции при расторжении, но никак не могут применяться напрямую без массы оговорок и исключений, предопределенных спецификой данного требования. Более подробно на этих особенностях мы остановимся ниже. Здесь нам лишь важно указать на то, что с формально-логической точки зрения более адекватным вариантом соотнесения кондикции и реституции при расторжении было бы признание того факта, что два указанных требования носят самостоятельный характер, хотя и относятся к некой общей семье реституционных требований.

Правильнее считать, что правовые институты неосновательного обогащения, реституции по недействительным и реституции по расторгнутым сделкам имеют общую правовую природу, но не эквиваленты.

В этой связи распространенный в российском праве взгляд, согласно которому соотношение режима реституции (как правило, речь идет только о реституции по недействительной сделке, но мы не должны забывать и о реституции по расторгнутому договору) и кондикции строится по принципу субсидиарности <602>, можно принять только при двух условиях. Во-первых, этот принцип должен пониматься как исключительно технический перенос норм одного института на отношения, урегулированные другим институтом. Из этого принципа не следует делать вывод о том, что реституция по расторгнутому договору является видом неосновательного обогащения. Это неправильно, так как ряд случаев расторжения нарушенного договора порождает право требовать реституции даже тогда, когда никакого неосновательного обогащения нет. Во-вторых, должен быть разработан специальный блок норм, отражающих специфику реституции по расторгнутому договору.

--------------------------------

<602> Новак Д.В. Неосновательное обогащение в теории российского гражданского права // Вестник гражданского права. 2007. Т. 7. N 1. С. 23.

В принципе в равной степени мог бы быть принят немецкий подход, при котором принцип субсидиарного применения правил о кондикции прямо не предусматривается, и в законодательстве появляется абсолютно отдельный правовой режим реституции по расторгнутому договору. Это вопрос исключительно технический. Главное, чтобы специфика реституции по расторгнутому договору была отражена в полной мере.

При этом, по всей видимости, отделять от правового режима кондикции стоит исключительно тот случай, когда расторжение происходит на основании произошедшего или предвидимого нарушения договора. Как будет показано ниже, главнейшей специфической чертой реституции по расторгнутому договору является то обстоятельство, что в случае, когда расторжение происходит в связи с нарушением договора, право может не быть столь привязанным к обеспечению равной защиты прав сторон. В случае нарушения договора есть правонарушитель и пострадавшее лицо. Соответственно, при решении целого ряда сложнейших вопросов реституции, когда трудно определить, на кого из сторон справедливее возложить тот или иной риск или то или иное бремя, в данном случае разумнее отнести его на нарушителя договора, спровоцировавшего расторжение. Следовательно, именно это обстоятельство требует специфического регулирования отношений по реституции по расторгнутому в связи с нарушением договору. Но в ситуации, когда договор расторгается по соглашению сторон без связи с нарушением или в связи с существенным изменением обстоятельств, а равно в случае прекращения договора невозможностью исполнения данная специфика либо вовсе отсутствует, либо проявляется крайне незначительно. Соответственно, здесь можно обойтись применением общего правового режима кондикции (возможно, с самыми незначительными отступлениями). Безусловно, особенности реституции в таких случаях требуют особого изучения. Возможно, детальный анализ выявит также ряд поводов отойти от общего правового режима кондикции. Но данный вопрос выходит за рамки темы настоящей работы. Поэтому в дальнейшем мы будем говорить о соотнесении общего режима кондикции и реституции при расторжении нарушенного договора.

Исходя из признания за реституцией по расторгнутой сделке природы специального способа защиты права, относящегося к общей категории реституционных требований, можно оценить встречающийся в судебной практике подход к правовой квалификации исков о возврате предоставленного по расторгнутой сделке в качестве убытков.

Конструкция убытков не может быть в полной мере здесь применена, так как возврат предоставленного по расторгнутой сделке, во-первых, не всегда носит денежный характер, в то время как убытки всегда носят денежный характер. Во-вторых, убытки, по своей природе являясь мерой гражданско-правовой ответственности, согласно доминирующему ныне подходу подразумевают возложение на нарушителя определенной дополнительной имущественной обязанности <603>, в то время как возврат полученного не нарушает эквивалентность отношений сторон. В-третьих, конструкция убытков крайне невыгодна кредитору, так как ставит право на взыскание этой суммы в зависимость от условий и оснований привлечения к гражданско-правовой ответственности (ст. 401 ГК), а также создает опасность применения иных правил, направленных на ограничение ответственности (например, ст. 404 ГК), в то время как очевидна несправедливость применения данных ограничений к требованию, носящему реституционный характер. Наконец, в-четвертых, убытки может взыскать только кредитор, пострадавший от нарушения, в то время как требование о возврате предоставленного может быть заявлено не только кредитором, но и нарушителем договора. Таким образом, правила, относящиеся к ответственности вообще и такой мере ответственности, как убытки, в частности, к отношениям абсолютно отличной правовой природы, которые не несут характера наказания и ответственности, применяться не могут. В современной российской литературе нелогичность применения к требованию о возврате исполненного по расторгнутой сделке правил об ответственности отмечалась целым рядом авторов <604>.

--------------------------------

<603> Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 97.

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).

<604> Сарбаш С.В. Исполнение договорного обязательства. М., 2005. С. 613; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1: Общие положения. М., 1999. С. 613.

Что же касается теории трансформации, которая обосновывает договорный характер обязательства стороны вернуть полученное как следствие расторжения договора, она нам представляется несколько искусственной. Если договор расторгнут, то требование о возврате ранее предоставленного достаточно трудно квалифицировать как основанное на договоре. Хорошо, если в договоре или законе (как, например, в ст. ст. 487 и 488 ГК) прямо написано об обязанности вернуть полученное при расторжении договора. Но ведь это скорее исключение из правила. Как правило, ни закон, ни стороны в договоре не прописывают процедуру трансформации изначального обязательства во вторичное обязательство по возврату полученного. Поэтому с учетом прекращения договора достаточно сложно представить, что обязанность нарушителя договора или пострадавшей стороны вернуть полученное в случае расторжения договора является договорным обязательством. Соответственно, говорить о требовании вернуть предоставленное до расторжения как о требовании об исполнении договорного обязательства в натуре вряд ли разумно с логической точки зрения. Хотя нельзя не признать, что такой подход к квалификации реституционного требования куда более логичен, чем признание за данным требованием природы убытков.

Вариант с квалификацией требования о возврате переданного по расторгнутой сделке в качестве виндикационного не выдерживает никакой критики, учитывая следующее: в отечественном праве действует общая норма о том, что право собственности переходит на получателя в момент передачи имущества (ст. 223 ГК), а также в целом закреплен принцип перспективного эффекта расторжения (п. п. 2 и 4 ст. 453 ГК). Сочетание двух указанных норм означает, что расторжение договора не лишает лицо, получившее до расторжения некое имущество, права собственности на него, приобретенное в момент получения данного имущества. Таким образом, никакого незаконного владения и виндикации здесь быть не может. Но даже в тех редких случаях, когда договором переход права собственности откладывается на более поздний срок (например, до момента оплаты), требование лица, передавшего имущество, о его возврате должно быть основано не на нормах о виндикации, а на более специальных нормах о возврате неосновательного обогащения. Несмотря на расторжение договора, стороны продолжают быть связанными обязательственными отношениями, возникающими в связи с необходимостью реституции полученного до расторжения. Если есть основания для предъявления обязательственного иска, вряд ли возможно заявлять иск вещно-правовой.

Таким образом, в условиях действующего законодательства разумнее выделять целую группу реституционных требований, квалифицирующим признаком которой является направленность входящих в нее требований на возврат полученной экономической выгоды. В рамках данной группы можно выделить три разные, но близкие по своей правовой природе требования: (1) реституция по расторгнутой сделке, (2) реституция по недействительной сделке, (3) возврат неосновательного обогащения (кондикция). Теоретически стоит подумать об отнесении к этой группе и виндикационных отношений, отсутствие обязательственной природы у которых вызывает некоторые сомнения в силу применения к ним правил о кондикционных обязательствах (ст. 1103 ГК). Такой вывод основывается, с одной стороны, на общности целей данных требований и на применении к этим требованиям одного и того же правового режима (норм, закрепленных в ГК в отношении требования о возврате неосновательного обогащения), а с другой стороны, на наличии определенных особенностей каждого из трех институтов. При таком подходе правила о неосновательном обогащении будут применяться к обоим видам реституции, если иное прямо не указано в специальных нормах или не следует из природы соответствующих реституционных отношений. На это прямо указывается в ст. 1103 ГК, в которой отмечается, что правила о возврате неосновательного обогащения применяются к реституции по недействительной сделке, а также к требованию по возврату исполненного по обязательству (читай - реституции по расторгнутой сделке) только в той мере, в которой это не противоречит специальным нормам или существу соответствующих отношений.

В принципе мы не видим особенных проблем и при принятии иного подхода, при котором все три требования будут относиться к одному общему институту, как бы мы его ни назвали: реституция или возврат неосновательного обогащения. В последнем случае понимание неосновательности обогащения следовало бы несколько видоизменить. Различия между этими подходами носят, на наш взгляд, скорее теоретический или логический характер. Главное, что не подлежит сомнению, - на практике в России в силу ст. 1103 ГК ко всем указанным разновидностям реституционного требования применяются правила о возврате неосновательного обогащения, а в силу прямого указания закона применение отдельных норм может быть скорректировано в силу существа конкретного вида реституции.

Здесь уместно вспомнить, что неясность правовой природы требования о возврате предоставленного по расторгнутой сделке свойственна не только российскому праву. За рубежом вопрос о правовой природе требования о возврате предоставленного после расторжения широко обсуждается, но, как правило, выбор осуществляется между двумя вариантами: либо данное требование носит характер особого способа защиты прав кредитора в рамках договорного права, урегулированного специальными нормами о возврате по расторгнутому договору, либо оно является разновидностью требования о возврате неосновательного обогащения с вытекающим отсюда применением всего традиционного "букета" норм о возврате неосновательного обогащения. Так, в Шотландии до сих пор среди юристов нет четкого консенсуса по вопросу о том, является ли требование о возврате по расторгнутой сделке обычным случаем возврата неосновательного обогащения в рамках law of unjust enrichment или представляет собой особое право, основанное на идее о недопустимости неосновательного обогащения, в рамках law of contract <605>. В отчете Юридической комиссии (Law Commission) Шотландии указывается, что лучше оставить определение баланса интересов сторон при расторжении договора на откуп хорошо разработанным нормам о неосновательном обогащении, в то время как нормы договорного права просто не содержат подробного и адекватного регулирования, которое могло бы заполнить образующийся вакуум и разрешить крайне сложные вопросы, возникающие при возврате полученного по расторгнутому договору и определении денежного эквивалента <606>. В то же время в литературе можно встретить мнение, что более разумным было бы включение особых норм, специально предназначенных для регулирования и отражающих специфику реституции по расторгнутым сделкам, в рамки договорного права (law of contract), в то время как по всем остальным вопросам следовало бы сделать отсылку к общим нормам правового регулирования неосновательного обогащения (law of unjust enrichment). В ЮАР такое требование носит характер особого договорного права и не признается разновидностью иска о возврате неосновательного обогащения <607>. Не рассматривает требование о реституции в качестве кондикционного иска и Венская конвенция 1980 г. <608>. Поэтому, как отмечается в зарубежной литературе, посвященной Венской конвенции, применение к реституции после расторжения правил о возврате неосновательного обогащения является ни необходимым, ни допустимым <609>. В Принципах ЕКП также отражен подход к реституции по расторгнутому договору как особому праву, не сводимому к неосновательному обогащению, для чего в текст Принципов был включен целый ряд норм, направленных на регулирование всех деталей, возникающих при реализации реституционного требования после расторжения договора (ст. 9:307 - 9:309) <610>. По аналогичному пути пошел и немецкий законодатель, включивший в текст ГГУ специальные правила, посвященные реституции по расторгнутой сделке (ст. 346 ГГУ), не понадеявшись на имеющиеся в том же Кодексе общие нормы о неосновательном обогащении.

--------------------------------

<605> Clive E., Hutchison D. Breach of Contract // Mixed Legal Systems in Comparative Perspective. Property and Obligations in Scotland and South Africa. Edited by R. Zimmermann, D. Visser and K. Reid. Oxford, 2004. P. 206.

<606> Clive E., Hutchison D. Breach of Contract // Mixed Legal Systems in Comparative Perspective. Property and Obligations in Scotland and South Africa. Ed. by R. Zimmermann, D. Visser and K. Reid. Oxford, 2004. P. 206.

<607> Ibidem.

<608> Enderlein F., Maskow D. International Sales Law: United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods. N. Y., 1992 (опубликовано в Интернете на сайте: http://www.cisg.law.pace.edu).

<609> Liu C. Effects of Avoidance: Perspectives from the CISG, UNIDROIT Principles and PECL and case law. 2005 (текст доступен в сети Интернет: http://www.cisg.law.pace.edu).

<610> Правда, при оценке этих норм не стоит забывать, что общие правила о неосновательном обогащении пока в текст Принципов не включены и находятся на разработке комиссии О. Ландо.

При этом в современной западной литературе можно встретить, на наш взгляд, самую убедительную точку зрения, согласно которой нормы о неосновательном обогащении в странах, принимающих универсальную клаузулу неосновательного обогащения (например, Германия или Россия), а не формирующих применительно к различным видам кондикции отдельную группу норм (например, Англия), не могут учесть всю специфику возврата по расторгнутому договору <611>.

--------------------------------

<611> Miller S. Unjustified Enrichment and Failed Contracts // Mixed Legal Systems in Comparative Perspective. Property and Obligations in Scotland and South Africa. Edited by R. Zimmermann, D. Visser and K. Reid. Oxford, 2004. P. 440.

Поэтому мы считаем, что в идеале в ГК должен находиться общий режим неосновательного обогащения, который мог бы напрямую применяться к ряду случаев образования неосновательного обогащения (ошибочный платеж и т.п.) с выделением специальных особенностей кондикции при различных случаях неосновательного обогащения. Помимо этого, в ГК можно было бы включить отдельные блоки норм, касающихся некоторых реституционных требований, требующих особого подхода (в первую очередь реституции по расторгнутому в связи с нарушением договору).

Кроме того, в идеале следует по примеру целого ряда законодательств включить в ГК отдельный блок норм, который исчерпывающим образом урегулировал бы требование о виндикации, так как применение к вещно-правовому иску виндикации норм об обязательстве из неосновательного обогащения вызывает как логические, так и вполне практические вопросы, которые сейчас будоражат умы юристов. Не следует ли признать возможность виндикационного обязательства <612>? Если да, то тогда в компании реституционных обязательств (реституция по недействительной сделке, реституция по расторгнутой сделке, общий режим кондикции) появляется четвертый элемент. Как бы мы ни отвечали на данный, безусловно, отвлеченный от темы настоящего исследования вопрос, вполне очевидно, что виндикация, так же как и иные реституционные требования, требует особого подхода.

--------------------------------

<612> Интересный материал о соотношении обязательственного кондикционного требования и вещного виндикационного требования в их связи с принципом абстрактной передачи вещи применительно к немецкому праву см.: Cases, Materials and Texts on Unjustified Enrichment. Ed. by J. Beatson and E. Schrage with the collaboration of M. Chen-Wishart, M. Hogg, B. Nicholas, M. Schermaier, D. Sellar, D. Visser and F. Gras. Portland, Oregon. Hart Publishing, 2003. P. 441 - 442.

Страсть российского законодателя к обобщениям и нахождению общего у различных институтов с обязательным объединением их в рамки единого правового режима иногда стоит обороту очень дорого. Теряется множество особенностей и нюансов, а взамен выгадывается сомнительная простота и стройность конструкций. Действительно, имплементированный в ГК РФ принцип субсидиарности очень красиво выстраивает таксономию обсуждаемых институтов, но при этом создает множество практических проблем совместимости режимов. Многие предлагаемые в качестве матричных нормы о кондикции логически отторгаются при попытке их применения к отдельным реституционным требованиям.

При этом мы не возьмем на себя смелость однозначно отрицать принцип субсидиарности и настаивать на его отмене, для чего нам потребовалось бы провести более глубокий анализ данной проблематики. В то же время вполне очевидно, что вытекающее из данного принципа отнесение норм о кондикции к отдельным реституционным требованиям требует серьезного научного анализа.

Дальнейший анализ применения к реституции по расторгнутому договору норм о неосновательном обогащении покажет, что без целого ряда оговорок и исключений эти нормы к реституции при расторжении нарушенного договора применяться не могут. Поэтому было бы разумно включить в ГК РФ ряд специальных норм, посвященных особенностям реституции при расторжении.

Поэтому основная проблема, над которой следует задуматься, состоит не столько в определении оптимальной таксономии и подборе оптимального понятия, сколько в решении практических вопросов, возникающих при применении норм о неосновательном обогащении к реституции по расторгнутым сделкам. При любом подходе к правовой квалификации реституционного требования при расторжении принципиально, чтобы право адекватным образом отразило специфику данного требования, которая в ряде случаев не укладывается в рамки нормативного регулирования неосновательного обогащения. В идеале данные особенности применительно к интересующему нас здесь вопросу должны быть отражены в законодательстве путем включения в ГК специальных норм, касающихся реституции по расторгнутым сделкам, с оговоркой о том, что в остальном применяются общие правила о неосновательном обогащении. При таком подходе к реституционному требованию должны вначале применяться пока отсутствующие в ГК специальные нормы, относящиеся к реституции по расторгнутым сделкам, затем - нормы о возврате неосновательного обогащения и, наконец, в оставшейся неурегулированной части - общие положения об обязательствах.

Как мы уже поняли, в ГК отсутствуют специальные нормы о реституции при расторжении, что является серьезным недостатком. Эта особенность отечественного правового регулирования взывает к решению вопроса о том, каким образом общие положения, относящиеся к возврату неосновательного обогащения, могут применяться к данному требованию. Этот вопрос имеет принципиальное значение, так как единственный путь решения проблемы отсутствия в ГК специальных норм о реституции по расторгнутой сделке состоит в определении специфики реституции по расторгнутым сделкам с целью реализации формально установленного в ст. 1103 ГК права не применять ту или иную норму о возврате неосновательного обогащения в силу особенности "существа соответствующих отношений". Впоследствии нижеприведенные замечания о несовместимости отдельных норм о возврате неосновательного обогащения с существом отношений, возникающих при реституции по расторгнутой сделке, могут быть взяты за основу при закреплении в тексте ГК особого правового режима реституции по расторгнутой сделке.