§ 7. Расторжение договора и задаток

Согласно ГК (ст. 380) обязательства могут обеспечиваться задатком, которым является денежная сумма, выдаваемая одной из сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне в доказательство заключения договора и в обеспечение оного. Если за неисполнение договора ответственна сторона, давшая задаток, он остается у другой стороны. Если же за нарушение отвечает сторона, получившая задаток, то она должна уплатить другой стороне двойную сумму задатка. При этом та сторона, которая ответственна за нарушение, должна также компенсировать причиненные убытки с зачетом суммы задатка, если в договоре не предусмотрено иное.

Вопрос о правовой природе задатка вызывал в отечественном праве некоторые затруднения. В одной из своих предыдущих работ <664> мы уже подробно высказывались на сей счет, указав на необходимость придания задатку значения самостоятельной меры ответственности, по своей правовой природе близкой к неустойке. В связи с этим считаем оправданным применение к соглашению о задатке для заполнения правового вакуума норм, регулирующих правовой институт неустойки. Наличие существенных особенностей функционирования данного института (сумма задатка идет в зачет суммы долга, уплачивается вперед, имеет двусторонний обеспечительный характер и др.) не дает возможности признать вслед за рядом авторов <665>, что задаток имеет значение разновидности неустойки. При этом немаловажно будет заметить, что данный вопрос носит скорее теоретический характер, и того же результата - обоснования необходимости применения положений о неустойке - можно добиться и в том случае, если мы признаем задаток особой разновидностью неустойки. Юридическое обоснование наиболее полезного и адекватного режима задатка достигается в обоих случаях, так как родство двух правовых институтов налицо.

--------------------------------

<664> Карапетов А.Г. Неустойка как средство защиты прав кредитора в российском и зарубежном праве. М., 2005. С. 262 - 270.

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).

<665> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1: Общие положения. М., 1998. С. 513 - 514.

Применительно же к теме настоящего исследования возникает вопрос, за какие нарушения кредитор вправе использовать задаток как меру обеспечения. В одной из предыдущих работ мы установили, что задаток по общему правилу может использоваться независимо от того, каково было нарушение: выражалось ли оно в ненадлежащем исполнении или текущей просрочке <666>. Главным условием допустимости использования института задатка является расторжение договора. Иначе говоря, по общему правилу институт задатка устанавливается в договоре только для обеспечения интереса кредитора от расторжения договора при его нарушении другой стороной, т.е. носит компенсаторный характер. Взыскание двойной стоимости задатка или оставление его у себя лишает кредитора права требовать исполнения в натуре. То есть требование об уплате двойного размера задатка, так же как и оставление его у кредитора, может быть применено только в случае, если нарушение договора приводит к его расторжению и прекращению обязательства.

--------------------------------

<666> Карапетов А.Г. Неустойка как средство защиты прав кредитора в российском и зарубежном праве. М., 2005. С. 262 - 270.

Попытаемся обосновать такой подход. Если обязательство, скажем, по договору купли-продажи было обеспечено задатком (ст. 381 ГК), то, следуя традиционному, но отвергнутому нами выше пониманию неисполнения и ненадлежащего исполнения (в зависимости от степени "исполненности" обязательства) как оснований для применения средств защиты, право, скажем, на требование двойного размера задатка есть у покупателя, внесшего его, только тогда, когда товар вообще не поставлялся, так как ст. 381 ГК исходит из того, что таким основанием является только неисполнение договора. Когда же товар поставлен, но с существенными недостатками, то налицо ненадлежащее исполнение, что, исходя из данной логики, не дает покупателю права воспользоваться механизмом истребования двойного размера внесенного задатка даже тогда, когда от товара, а следом и от всего договора он обоснованно отказался. Такой вывод, безусловно, абсурден. Поэтому очевидно, что в ст. 381 ГК, так же как и в ст. 396 ГК, речь идет не о характере нарушения обязательства, а о результате этого нарушения.

Следует отметить немаловажную деталь: в ст. 381 ГК о задатке законодатель в качестве основания истребования двойного размера задатка указывает на неисполнение договора, а не обязательства. Неисполнение договора - это результат нарушения, означающий, что нарушение привело к прекращению договора. Поводом же для неисполнения договора могли стать как текущая просрочка должника (неисполнение), так и ненадлежащее исполнение, если данные нарушения привели к отказу от договора, т.е. к оставлению договора неисполненным и прекращенным.

На самом деле, подчеркивая, что задатком обеспечивается случай неисполнения договора, законодатель указывает, что требование о возврате двойной суммы задатка (а равно и оставление задатка) несовместимо с продолжением договора и всегда сопряжено с расторжением договора по инициативе пострадавшего кредитора, на что абсолютно справедливо указывается некоторыми современными авторами <667>. В нашем случае покупатель не может требовать выплаты ему двойного размера задатка, если в товарах, переданных продавцом, были обнаружены несущественные недостатки. Он также не может сделать это, если нарушения хотя и были существенными, т.е. дающими право на расторжение, но он этим правом не воспользовался, а требует, например, компенсации своих затрат на исправление недостатков, т.е. совершает действия, из которых следует, что он исполнение принимает.

--------------------------------

<667> На отмеченную особенность задатка указывает А.В. Латынцев (Латынцев А.В. Обеспечение исполнения договорных обязательств. М., 2002. С. 216).

В современной правовой доктрине высказывались иные подходы, с которыми трудно согласиться. Так, сторонники одного подхода <668> исходят из того, что для определения допустимых средств защиты имеет значение сам характер нарушения (неисполнение или ненадлежащее исполнение). Поэтому они видят в указании ст. 381 ГК на неисполнение договора (как на основание применения правил о задатке) запрет на взыскание двойного размера задатка или удержание оного в случае, когда нарушение носит характер ненадлежащего исполнения, не учитывая того, что, как мы выше показали, жесткое разделение этих двух видов нарушения для целей определения допустимых средств защиты нецелесообразно, так как дефектное исполнение в ряде случаев может быть кредитором отвергнуто, что трансформирует дефектное исполнение в текущую просрочку. Кроме того, в литературе <669> высказывалась идея о том, что применение правил о задатке не влияет на действие основного обязательства, которое, несмотря на потерю задатка или уплату его двойного размера, сохраняет свою силу. Такие подходы приводят к массе недоразумений. О том, что их реализация не позволит кредитору требовать применения правил о задатке, если должник допустил ненадлежащее исполнение, которое кредитором было отвергнуто, в связи с чем договор расторгается, мы уже писали выше. Кроме того, представить себе, что, скажем, задаток в размере 20% от цены договора является мораторной санкцией и при его удержании или взыскании двойного размера основное обязательство остается в силе, как то следует из идеи о том, что реализация условия о задатке не влияет на действие основного обязательства, довольно сложно.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).

<668> Гражданское право: Учебник. Т. 2. Полутом 1 / Отв. ред. Е.А. Суханов. С. 65; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1: Общие положения. М., 1998. С. 487.

<669> Гражданское право: Учебник. Т. 2. Полутом 1 / Отв. ред. Е.А. Суханов. С. 65.

В связи с изложенным единственно верным решением будет признать следующие выводы. Во-первых, ст. 381 ГК устанавливает право на оставление или взыскание двойного размера задатка в качестве санкции, носящей компенсаторный характер. Это значит, что кредитор вправе применить механизм задатка для защиты своих интересов на случай расторжения договора в ответ на его нарушение должником. Во-вторых, предъявление кредитором требования о возврате двойного размера задатка или заявление о присвоении задатка прекращает обязательство, так как свидетельствует о расторжении договора кредитором. В-третьих, неиспользование задатка (непредъявление требования об уплате двойного размера задатка или незаявление о его присвоении) оставляет кредитору право требовать реального исполнения.

При этом следует учесть, что, делая вывод о том, что оставление задатка или взыскание его двойного размера прекращает обязательство и не может быть совмещено с требованием реального исполнения, мы не должны путать задаток с отступным. Помимо наличия целого ряда непринципиальных отличий (обязательность письменной формы, исключительно денежный характер, предоставление согласованной суммы вперед при заключении договора и т.п.), задаток отличается от отступного тем, что последний может быть использован должником по своей инициативе, что дает должнику право просто откупиться от реального исполнения и прекратить обязательство, предоставив отступное. Задаток же представляет собой меру ответственности и, как любая мера гражданско-правовой ответственности, предполагает право кредитора использовать ее по собственному усмотрению. Если кредитор решит не пользоваться предоставленной ему условием о задатке возможностью, то он вправе требовать реального исполнения, а попытка должника откупиться от реального исполнения, уплатив двойной размер задатка или заявив о своем отказе от переданного ранее задатка, не будет иметь юридической силы, если только сам кредитор не согласится на это. В последнем случае будет иметь место придание сторонами соглашению о задатке значения отступного, что с точки зрения права представляет собой трансформацию одного правоотношения в другое.

Следовательно, вполне возможна ситуация, когда стороны изначально придают задатку значение отступного, т.е. используют смешение двух юридических конструкций <670>. В такой ситуации стороны в договоре определяют, что должник может по собственной инициативе вернуть кредитору двойной размер задатка или заявить о своем согласии на присвоение уплаченного им задатка кредитором, тем самым откупившись от исполнения договора. В этом случае стороны используют технологию задатка для выражения права должника отступиться от обязательства, потеряв задаток или уплатив его двойной размер. Здесь мы имеем институт, аналогичный институту отступной неустойки. Поэтому, на наш взгляд, логично обозначать его как отступной задаток. Для закрепления в договоре отступного задатка требуется специальное указание на отступной характер задатка в договоре. При наличии сомнений суду следует признавать соответствующее условие договора как устанавливающее обычный задаток, не предполагающий право должника откупиться от реального исполнения. Здесь суду при наличии неоднозначных формулировок следует отдавать предпочтение тому толкованию, которое в большей степени защищает интересы кредитора.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).

<670> Данной позиции придерживаются большинство современных авторов. См., например: Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. Вопросы теории и практики. С. 86; Шилохвост О.Ю. Отступное в гражданском праве. С. 243; Бациев В.В. Обязательство, осложненное условием об отступном (замене исполнения). С. 56; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. М., 1998. С. 485; Гражданское право: Учебник. Т. 2. Полутом 1 / Отв. ред. Е.А. Суханов. С. 66.

Отказ от придания соглашению о задатке значения отступного, если иное прямо не оговорено в договоре, отражен в праве многих стран (например, п. 2 ст. 336 ГГУ, ст. 158 ШОЗ, ст. ст. 908 - 910 АГУ, прецедентное право Англии и др.). В то же время в праве Франции, наоборот, общим правилом, по крайней мере в отношении договоров купли-продажи, является отступной характер задатка (ст. 1590 ФГК <671>).

--------------------------------

<671> Правда, применительно к французскому праву Treitel пишет, что (1) по специальному указанию в договоре задаток (arrhes) может быть установлен не в качестве отступного, а как разновидность неустойки, не предоставляющей должнику право отступиться от договора, и (2) не совсем ясен вопрос о возможности расширения правила об отступном характере задатка на договоры, отличные от купли-продажи (Treitel G.H. Remedies for Breach of Contract. A Comparative Account // Clarendon Press. Oxford, 1988. P. 236). Судебная практика Франции также признает, что соглашение сторон может быть направлено против предоставления стороне права по своей инициативе отказаться от договора, воспользовавшись условием об отступном (Cases, Materials & Texts on Contract Law (Casebooks on the Common Law of Europe. 2002. P. 873)).