§ 2. Правовая природа права на отказ в силу ст. 328 гк

Следует указать на то, что многие вопросы, связанные с допустимостью и процедурой применения предоставленного кредитору права на отказ, легко решаются, если правильно определить правовую природу данной меры. Как мы уже писали выше, в ст. 328 ГК речь идет о праве одностороннего отказа в том смысле, что кредитор (он же должник по встречному исполнению) вправе в одностороннем и внесудебном порядке расторгнуть договор. Это выводит нас на две важные мысли. Во-первых, процедура такого отказа подчиняется общим правилам об одностороннем отказе, которые, как мы уже писали, хотя в законе и не до конца четко прописаны, но признаются в судебной практике. Речь в первую очередь идет о необходимости направить должнику уведомление об отказе, с получением которого должником договор считается расторгнутым. Во-вторых, основания для использования кредитором такого права не исчерпываются положениями ст. 328 ГК, но также в полной мере подчиняются общей норме ст. 450 ГК, согласно которой расторжение договора возможно лишь в случае существенного нарушения.

Последний вывод необходимо особенно подчеркнуть, так как в литературе он не всегда признавался. В частности, М.И. Брагинский <506>, заметив некоторую конкуренцию между ст. 451 и ст. 328 ГК, пришел, на наш взгляд, к неправильному выводу о том, что ст. 328 ГК в данном вопросе предусматривает исключение из общего правила и освобождает кредитора от необходимости доказывать существенность нарушения.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).

<506> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1: Общие положения. М., 2003. С. 389.

На универсальность значения нормы о существенности нарушения мы уже неоднократно указывали в настоящей работе. В данном случае мы имеем одно из проявлений этого универсального принципа, который воплощает в жизнь общеправовую идею о соразмерности наказания и серьезности правонарушения. В случае выведения права на отказ согласно ст. 328 ГК из-под действия общего правила о существенности нарушения как основания расторжения возникает возможность явной несправедливости, когда кредитор будет расторгать договор в одностороннем порядке в случае самой незначительной просрочки. В этой связи никак нельзя согласиться с позицией М.И. Брагинского. Создание четкой, логичной и эффективной системы правового регулирования расторжения договора требует, чтобы все случаи расторжения нарушенного договора подчинялись общему правовому режиму в вопросе об условиях допустимости расторжения, если закон или договор прямо не исключают применения общего правила. Статья 328 ГК прямо не указывает на то, что кредитор имеет право отказа, независимо от длительности просрочки и других факторов, учитываемых в рамках принципа существенности нарушения. А следовательно, принцип существенности здесь напрямую не отменяется. Кроме того, всегда можно признать, что правило о существенности нарушения здесь применяется по аналогии. В принципе, не столь уж важно, какой вариант формально-логического обоснования, сделанного нами по существу вывода, выбрать. Главное, чтобы право кредитора в одностороннем порядке отказаться от нарушенного договора было ограничено на случай несущественного нарушения.

Итак, мы выяснили, что (1) ст. 328 ГК предусматривает право кредитора на односторонний отказ в случае, если должник по встречному исполнению не исполнит свое обязательство, и (2) такой отказ возможен только в случае, если нарушение должника носит существенный характер. При этом, как уже писалось выше, право на односторонний отказ в случае просрочки должника на более общем уровне закреплено в п. 2 ст. 405 ГК. По сути, упомянутое в п. 2 ст. 328 ГК право кредитора на отказ от исполнения договора лишь повторяет положение п. 2 ст. 405 ГК. Несмотря на то что в п. 2 ст. 405 ГК говорится о праве на отказ от принятия исполнения, а в п. 2 ст. 328 ГК указывается на право на отказ от исполнения, как мы уже отмечали выше, принципиального значения эти терминологические различия в ситуации, которая подпадает под действие ст. 328 ГК, не имеют, и в обоих случаях речь идет о предусмотренной в п. 3 ст. 450 ГК возможности в законе санкционировать односторонний отказ от договора. Ведь если должник допускает просрочку, отказ кредитора от принятия данного исполнения равнозначен его отказу от дальнейшего исполнения своего встречного обязательства. Здесь мы имеем два разных способа выразить волю на расторжение договора. Можно сказать, что кредитор в связи с просрочкой отказался принимать от должника исполнение, или сказать, что кредитор по этой же причине отказался осуществлять свое исполнение - суть одна и та же: кредитор не хочет сохранения договора и выражает свою волю на его расторжение. Незначительные семантические различия следует просто игнорировать. Иначе нам пришлось бы внедрять в отечественное право конкурирующие способы прекращения договора на случай нарушения, что крайне усложнило бы деловой оборот и в целом не имеет под собой никакого логического основания.

В связи с этим возникает вопрос о каком-либо самостоятельном значении данной статьи применительно к правовому регулированию расторжения договора. Ведь если у кредитора право на односторонний отказ возникало бы и в отсутствие ст. 328 ГК - на основании п. 2 ст. 405 ГК - и в любом случае требуется существенность нарушения для того, чтобы расторжение считалось обоснованным, то может показаться, что в вопросе о расторжении договора ст. 328 ГК ничего нового не закрепляет. Такая постановка вопроса некорректна. Даже оставляя за скобками тот факт, что данная статья вводит институт приостановления встречного исполнения, нельзя не замечать, что в отношении интересующего нас вопроса о расторжении договора данная статья закрепляет целый ряд новых положений. Во-первых, ст. 328 ГК содержит крайне важную норму о том, что в случае частичного исполнения должником своего обязательства сторона, на которой лежит встречное исполнение, может отказаться от договора в части, пропорциональной неисполненному. Во-вторых, именно на основании данной статьи появляется возможность расторжения договора в случае предвидимого нарушения, т.е. еще до того, как произошло нарушение.