Глава 2. Требование об устранении нарушения в дополнительный льготный срок (nachfrist) в контексте вопроса о существенности нарушения

§ 1. Обоснование общего правила о Nachfrist

Исходя из принятия отечественным правом принципа существенности нарушения кредитор, будучи наделенным законом или договором правом на односторонний отказ от нарушенного договора, может воспользоваться им по своему усмотрению, если при этом нарушение достаточно серьезно, чтобы быть квалифицировано как существенное. Данная возможность сама по себе является очень эффективным механизмом защиты прав кредитора. Но в ряде случаев наделение кредитора правом на односторонний отказ может в некоторой степени нарушить баланс интересов сторон, предоставить кредитору чрезмерные возможности и спровоцировать неадекватное ущемление прав должника. Это связано в первую очередь с тем, что призванная ограничить произвол кредитора оговорка о существенности нарушения как необходимом условии для расторжения не всегда эффективно работает.

Дело в том, что на практике кредитор не обязан никому доказывать существенность нарушения и может просто объявить об одностороннем отказе в любой момент после нарушения. По идее должник может оспорить такой отказ в суде, подняв тем самым вопрос о существенности. Но для этого необходимо предъявлять иск, платить государственную пошлину, нести иные расходы, связанные с судопроизводством, не будучи до конца уверенным в том, что суд поддержит позицию должника. Более того, в реальности у должника не так уж и много эффективных средств принуждения кредитора к исполнению договорных обязательств в натуре. Ведь на практике суды очень часто отказывают в иске о присуждении к исполнению обязательства в натуре в тех случаях, когда требование не носит денежный характер <444>. Понимая это, не всякий должник пойдет в суд оспаривать осуществленный кредитором односторонний отказ. И кредиторы знают об этом. Поэтому, если кредитор решил произвольно и без достаточных оснований отказаться от договора в связи с незначительным нарушением, допущенным должником, фактор существенности нарушения не всегда будет в должной мере предостерегать кредитора от неадекватного использования своего права на односторонний отказ и тем самым препятствовать злоупотреблению этим правом.

--------------------------------

<444> Подробнее см.: Карапетов А.Г. Иск о присуждении к исполнению обязательства в натуре. М., 2003. С. 141 - 175.

С другой стороны, правило о допустимости расторжения при существенном нарушении несет в себе значительное неудобство и для кредитора, так как применение принципа существенности нарушения малопредсказуемо. Безусловно, выявление всех значимых факторов, которые следует оценивать с целью определения их соразмерности расторжению, поможет сделать решение вопроса о существенности нарушения несколько более транспарантным и предсказуемым. Но тем не менее нельзя отрицать, что значительную роль здесь играет усмотрение суда. Это, в свою очередь, создает серьезные риски для кредитора, который после осуществления расторжения может считать себя свободным распоряжаться своими активами, средствами, временем и усилиями по собственному усмотрению. Успешное оспаривание расторжения должником по причине несущественности нарушения может создать для кредитора риск значительных убытков и вызвать массу осложнений. В силу того что кредитор, односторонним образом расторгающий договор, не может быть в большинстве случаев уверен в обоснованности расторжения на сто процентов, возникает нежелательная в экономике неопределенность и непредсказуемость, которые могут сковать деловую активность кредитора.

Данные негативные аспекты применения права на односторонний отказ являют собой обратную сторону тех удобств, которые предоставляет это право кредитору. Тем не менее возникает вопрос о возможности включения в правовой режим расторжения договора дополнительного ограничителя, призванного сбалансировать интересы сторон и дополнительно защитить соответствующие интересы как кредитора, так и должника. Этот вопрос приобретает еще большую актуальность, если учесть, что сфера применения одностороннего отказа в случае принятия расширительного толкования п. 2 ст. 405 ГК, а также учитывая большое количество специальных норм Особенной части ГК и широкое распространение договорных оговорок о праве одностороннего отказа, крайне расширилась.

В этой связи очень важным считаем вопрос о возможности имплементации в российском праве исконно немецкого института Nachfrist, т.е. предупреждения, высылаемого должнику, прежде чем кредитор воспользуется правом на односторонний отказ. С учетом расширения сферы применения одностороннего отказа было бы вполне разумно рассмотреть вопрос о целесообразности введения в отечественное правовое регулирование нормы о соблюдении процедуры Nachfrist.

Теоретически высылаемое должнику предупреждение, в котором указывается разумный срок для устранения нарушения, может четко продемонстрировать должнику намерения кредитора и даст ему последний шанс на сохранение договора. При этом по истечении срока, указанного в предупреждении, кредитор может как реализовать свое право на односторонний отказ, сообщив об этом должнику соответствующим уведомлением, так и продолжать настаивать на реальном исполнении. Причем было бы вполне допустимо направлять должнику предупреждение, совмещенное с заявлением о расторжении, в котором указывалось бы на необходимость устранения допущенных должником нарушений с оговоркой о том, что в случае, если это не произойдет, договор автоматически будет считаться расторгнутым, т.е. будет реализовано право кредитора на односторонний отказ.

Механизм Nachfrist внес бы в практику одностороннего отказа недостающую долю определенности и предсказуемости. Отказ от договора перестал бы быть для должника неожиданным и неприятным сюрпризом. У должника появился бы шанс сохранить договор в силе. А не устранив нарушение в дополнительный льготный срок, должник должен был бы винить исключительно себя самого, так как неисполнение требования кредитора в льготный срок лишало бы должника права оспаривать расторжение или по крайней мере серьезно уменьшало бы его шансы на оспаривание расторжения по причине несущественности.

Таким образом, немецкий институт мог бы сделать применение кредитором такого средства защиты, как расторжение нарушенного договора, более предсказуемым с точки зрения интересов как должника, который получал бы второй шанс на исполнение договора, так и самого кредитора, который тем самым снимал или уменьшал бы риск оспаривания расторжения.

Но для любого правопорядка, решившего имплементировать институт Nachfrist, встает одна и та же проблема выбора между различными моделями имплементации.

В зарубежном праве можно выделить две основные модели.

Согласно первой модели кредитор обязан предоставлять должнику дополнительный льготный срок. Согласно немецкой классической схеме, действовавшей долгое время до последних изменений законодательства в 2002 г., кредитор был обязан давать должнику второй шанс в случае просрочки, но не был обязан соблюдать данную процедуру в случае ненадлежащего исполнения. Впоследствии эта обязанность в ст. 323 ГГУ новой редакции была распространена и на случаи ненадлежащего исполнения. Сейчас обязательность соблюдения данной процедуры корректируется целым рядом исключений, предусмотренных в ст. 323 ГГУ. Тем не менее взятая как веберовский идеальный тип данная модель имеет существенное преимущество. Она серьезным образом стабилизирует применение кредитором такого средства защиты, как расторжение. Кредитор всегда обязан соблюдать процедуру Nachfrist, независимо от характера нарушения, что дает должнику определенные гарантии нерасторжения кредитором договора без предоставления должнику шанса устранить нарушение и сохранить договор. Неудивительно, что при таком подходе немецкому законодателю оказался не нужен и принцип существенности нарушения. Серьезно рассмотрев вопрос о необходимости имплементации данного принципа в новое обязательственное право Германии, разработчики недавней реформы решили не идти в ногу с современными тенденциями развития договорного права и не включили в ГГУ норму о существенности нарушения как условии допустимости расторжения, имея в виду, что интересы должника и без того достаточно защищены обязательностью процедуры Nachfrist для кредитора.

Но у такой модели, взятой в чистом виде, без учета многочисленных исключений, есть два существенных недостатка. Во-первых, она допускает в некоторых случаях явную несправедливость, когда кредитор, выполняя процедуру Nachfrist, получает право отказаться от договора в случае абсолютно незначительного нарушения договора. Но очевидно, что если товар, например, имел абсолютно ничего не значащие дефекты, которые не могли сказаться на его коммерческой стоимости или иным образом ущемить интересы кредитора, то соблюдение кредитором процедуры Nachfrist не должно позволять ему расторгать договор хотя бы потому, что исправление дефектов не всегда возможно осуществить в разумные сроки и при разумных расходах и, кроме того, некоторые дефекты по природе носят неустранимый характер. К чести немецкого законодателя он осознал данную проблему и в п. 5 ст. 323 ГГУ все же указал на то, что соблюдение процедуры Nachfrist не дает кредитору права на расторжение, если нарушение было незначительным.

Во-вторых, первая модель может существенным образом ущемить интересы кредитора. Ведь в некоторых случаях нарушение должника приводит к тому, что кредитор сразу же теряет интерес в исполнении договора и не желает принимать исполнение в какой-либо дополнительный срок. Например, покупатель намеревается закупить товар у целого ряда поставщиков с условием отгрузки на борт его судна в определенном порту. Один из поставщиков пропускает срок отгрузки, а в результате покупатель вынужден отправлять судно без товара данного поставщика. Специально снаряжать судно для данной отгрузки в отдельности не имеет никакого экономического смысла. Поэтому очевидно, что покупатель в такой ситуации может безвозвратно потерять интерес в сохранении договора с просрочившим поставщиком. Неразумно в такой ситуации заставлять его предоставлять поставщику возможность устранить нарушение в дополнительный срок и тем самым обязывать себя принимать уже просроченное исполнение. Таким образом, очевидно, что в случае бесповоротной утери интереса у кредитора в сохранении договора несправедливо обязывать его предоставлять должнику второй шанс. Очевидность данной мысли подтолкнула немецкого законодателя предусмотреть в п. 2 ст. 323 ГГУ целый набор исключений из правила об обязательности процедуры Nachfrist для кредитора, в частности, указав на отсутствие такой обязанности в ситуации, когда с учетом особых обстоятельств дела и соизмерения интересов обеих сторон немедленное расторжение является оправданным <445>.

--------------------------------

<445> Подробнее см.: Zimmermann R. Breach of Contract and Remedies under the New German Law of Obligations (размещено в Интернете по адресу: www.uniforma1.it).

Согласно второй модели устанавливается альтернативность между существенностью нарушения и механизмом Nachfrist. Таким образом, кредитор вправе не применять процедуру Nachfrist, если нарушение носит существенный характер. Кредитор, желающий гарантированно и бесповоротно расторгнуть договор, использует процедуру Nachfrist, а кредитор, который в результате нарушения уже потерял всякий интерес в получении исполнения и желает расторгнуть договор немедленно, может осуществить односторонний отказ сразу, но при этом он несет риск того, что впоследствии должник сможет оспорить такой отказ по причине несущественности нарушения. Этот риск является справедливой платой за те преимущества, которые предоставляет возможность быстро и бесповоротно расторгнуть договор. Неразумно и несправедливо заставлять кредитора, потерявшего в результате существенного нарушения всякий интерес в исполнении договора, принимать исполнение. А именно к этому приводит соблюдение процедуры Nachfrist. Поэтому кредитор должен иметь право выбора. Если он действительно утратил полностью интерес в исполнении договора и уверен, что нарушение носит существенный характер, то он должен иметь право отказаться от договора, не выставляя должнику дополнительных сроков на устранение нарушения. Если же кредитор не настолько уверен в существенности нарушения или его интерес в исполнении утрачен не в полной мере, то ему лучше предоставить должнику разумный срок на устранение нарушения, выждать указанное время и в случае неустранения должником нарушения расторгнуть договор уже без риска оспаривания расторжения со стороны должника по причине несущественности нарушения. Таким образом, соблюдение процедуры Nachfrist, по сути, делает существенным любое нарушение. Имплементация такого достаточно гибкого подхода может сбалансировать функционирование режима расторжения договора в условиях распространения одностороннего отказа. Примером имплементации такой модели являются текст Венской конвенции 1980 г. (ст. 49) или Принципы ЕКП (ст. 9:301), которые предусматривают описанное выше альтернативное сочетание процедуры Nachfrist и принципа существенности нарушения на случай просрочки, но при этом исключают возможность обоснования расторжения путем соблюдения процедуры Nachfrist в случае ненадлежащего исполнения.

При имплементации второй модели, как мы видим, институт Nachfrist мог бы играть в российском праве двойственную роль. В отличие от немецкого подхода, который вводит обязательность соблюдения процедуры Nachfrist, а значит, в большей степени озабочен защитой должника от произвольного и неожиданного расторжения, основная цель второй модели имплементации данного принципа состоит в первую очередь в том, чтобы дать кредитору возможность получить гарантию бесповоротности расторжения и невозможности оспаривания расторжения по причине несущественности нарушения.

Для автора настоящей работы очевидно, что в целом имплементация института Nachfrist в российском праве необходима, в особенности с учетом расширения сферы одностороннего отказа. В сложившейся ситуации у нас есть два варианта. Во-первых, можно ждать того момента, когда законодатель внесет изменения в ГК, облегчив порядок расторжения, и одновременно предусмотрит возможность использования института Nachfrist по той или иной модели. Такой подход может показаться вполне оправданным, так как на первый взгляд без внесения соответствующих дополнений в ГК имплементировать норму о предупреждении должника как условии допустимости одностороннего отказа вряд ли возможно.

Во-вторых, возможен и более смелый вариант, состоящий в выведении механизма Nachfrist из норм действующего законодательства путем направленного толкования ряда норм. Такой подход вполне соотносится с тем, что мы не считаем возможным ждать внесения в ГК изменений в части установления общего правила о праве одностороннего отказа, а выводим желаемый правовой режим одностороннего расторжения из действующих норм закона (п. 2 ст. 405, п. 2 ст. 328 ГК и ряд специальных норм Особенной части ГК). При таком подходе к порядку расторжения, когда кредитор уже сейчас получает в большинстве случаев право на односторонний отказ в случае нарушения договора, было бы разумным сбалансировать систему, предусмотрев правило о процедуре Nachfrist также сейчас, не дожидаясь изменений законодательства.

Таким образом, идеальным вариантом является немедленное внесение в ГК изменений, устанавливающих (1) право одностороннего отказа в качестве общего правила и (2) институт Nachfrist в качестве уточнения к этому правилу. Но до внесения данных поправок, учитывая то, что мы считаем возможным совершить уже сейчас шаг (1) путем расширительного толкования закона (п. 2 ст. 405 ГК), то было бы оптимальным одновременное совершение и шага (2) также путем использования толкования закона.

Остается лишь один, но принципиальный вопрос: какую модель избрать для имплементации данного правила в отечественное действующее право? С учетом того что российское право в отличие от ГГУ предусматривает принцип существенности нарушения в качестве главного критерия допустимости расторжения, немецкая модель вряд ли может быть здесь имплементирована. Если право требует, чтобы нарушение было существенным, и при этом еще и возлагает на кредитора обязанность выполнения процедуры Nachfrist, это выглядит несколько нелогично. Если нарушение уже существенно, т.е. в значительной степени лишает кредитора того, на что он был вправе рассчитывать при заключении договора, что по сути означает утрату интереса в исполнении договора, то несправедливо обязывать такого кредитора принимать исполнение. В рамках немецкого права, которое не знает принципа существенности нарушения в качестве универсального условия допустимости расторжения, обязательность соблюдения механизма Nachfrist выглядит уместно, но в нашей ситуации такая модель имплементации данного института будет выглядеть несколько странно и нелогично.

На первый взгляд может показаться наиболее разумной вторая модель, согласно которой кредитор вправе расторгнуть договор, либо соблюдая процедуру Nachfrist, либо обосновав расторжение существенностью нарушения. Иначе говоря, речь идет об альтернативном соотношении правила о процедуре Nachfrist и фактора существенности нарушения. Для реализации этого варианта можно использовать прием расширительного толкования действующих норм или аналогию закона. Существует ряд норм, локально внедряющих институт Nachfrist в правовой режим расторжения наиболее важных договорных типов (например, аренды - ст. 619 ГК, купли-продажи - ст. 480 ГК, подряда - ст. 723 ГК) <446>. При этом наиболее подходящим для получения желаемой альтернативности двух факторов является использование ст. 723 ГК, которая устанавливает механизм Nachfrist именно как альтернативу критерию существенности нарушения, т.е. приводит как раз нужное сочетание этих двух оснований допустимости расторжения. Напомним, что согласно ст. 723 ГК заказчик вправе расторгнуть договор подряда, если недостатки в работе не были устранены подрядчиком в предоставленный ему дополнительный разумный срок или носили существенный и неустранимый характер. Статьи же 480 и 619 ГК вводят институт Nachfrist на немецкий манер в качестве обязательного предварительного этапа, несоблюдение которого с точки зрения буквы закона лишает кредитора права на расторжение, даже если нарушение носит явно существенный характер. Поэтому эти нормы не являются оптимальными моделями для конструирования общего правила. Остается только расширить сферу применения нормы ст. 723 ГК, распространив ее на остальные договоры при помощи аналогии закона (ст. 6 ГК) или принципа недопущения злоупотребления правом (ст. 10 ГК).

--------------------------------

<446> Так, согласно последнему абзацу ст. 619 ГК арендодатель вправе досрочно требовать расторжения договора аренды только при условии, что он отправил арендатору письменное предупреждение о необходимости исполнения обязательства в разумный срок. Согласно ст. 480 ГК покупатель вправе расторгнуть договор купли-продажи из-за некомплектности товара только в случае, если продавец в разумный срок не выполнил требование покупателя о доукомплектовании товара.

Но, на наш взгляд, наиболее разумным, гибким и, что немаловажно, реально применимым в действующем российском праве является третий подход, не известный в анализированных нами правопорядках. Согласно данному подходу невыполнение требования кредитора об устранении допущенного нарушения рассматривается не как обязательное условие допустимости расторжения и не как альтернативное основание для расторжения, а в качестве одного из факторов, свидетельствующих в пользу существенности нарушения. По сути, такой прием приводит к похожему результату, что и вариант альтернативного сочетания существенности нарушения и процедуры Nachfrist. Кредитор, желающий определенности, предоставляет должнику льготный срок, а в случае безрезультатности данного шага получает веский аргумент в пользу существенности нарушения. Но в равной степени кредитор вправе и не предоставлять должнику второй шанс и расторгнуть договор сразу, обосновав свое решение иными значимыми факторами, свидетельствующими в пользу существенности нарушения и описанными нами подробно выше.

Такой вариант имеет ряд преимуществ и недостатков. К его преимуществам можно отнести то, что для его имплементации потребуется меньше натяжек в толковании. В силу "каучукового" характера нормы о существенном нарушении достаточно просто включить в сферу ее применения такой фактор, как невыполнение требования кредитора об устранении нарушения в дополнительный срок. Останется только на уровне обобщения судебной практики порекомендовать судам применять этот фактор при оценке существенности нарушения. Иначе говоря, в таком виде институт Nachfrist можно имплементировать в российском праве путем судебного толкования закона уже сейчас, не дожидаясь внесения изменений в ГК.

Другое, уже сущностное, преимущество такого подхода состоит в его гибкости. В отдельных случаях даже соблюдение процедуры Nachfrist может быть недостаточным для расторжения, если суд сочтет, что иные факторы, которые он оценивает при решении вопроса о существенности нарушения, перевешивают. Например, если подрядчик сдал работу с незначительными дефектами, а заказчик отказался принимать работу в таком виде и потребовал устранения дефектов в разумный срок, то подрядчик не всегда в состоянии их устранить. Они могут быть неустранимыми, трудноустранимыми, или у подрядчика возникнут иные затруднения при их устранении. Но представим, что при этом расторжение договора приведет к тому, что подрядчик не получит оплату и в силу индивидуальности созданного предмета не сможет реализовать его третьим лицам, а значит, у него могут возникнуть значительные убытки, по своему размеру многократно перекрывающие и возможные расходы кредитора на устранение дефектов, и возможное снижение цены, и все иные убытки, вызванные принятием дефектного исполнения. В такого рода ситуациях наличие у суда права не принимать фактор соблюдения процедуры Nachfrist в качестве единственного и достаточного основания, а рассматривать его как важный, но не единственный критерий, оцениваемый при определении существенности нарушения, может оказаться крайне полезным. Как справедливо отмечает Ч. Лиу (C. Liu), устранимость дефекта не является единственным решающим фактором при определении существенности нарушения и неустранимость нарушения не обязательно предопределяет существенность нарушения <447>. Далеко не всегда неустранение должником нарушения составляет существенное нарушение, а значит, не во всех случаях соблюдение кредитором процедуры Nachfrist с точки зрения справедливости должно оправдывать расторжение.

--------------------------------

<447> Liu C. The Concept of Fundamental Breach: Perspectives from the CISG, UNIDROIT Principles and PECL and Case Law. 2nd ed.: Case Annotated Update (may 2005) (текст доступен в Интернете: http://www.cisg.law.pace.edu).

Очевидный же минус такого пути имплементации правила о Nachfrist прямо вытекает из вышеописанного преимущества, являясь его обратной стороной, и состоит в том, что в определенной степени дезавуирует основную цель этого механизма - внесение определенности в вопрос о допустимости расторжения. Получается, что соблюдение процедуры Nachfrist не исключает риска оспаривания расторжения со стороны должника со ссылкой на несущественность нарушения. В принципе, и модель Венской конвенции 1980 г., и предлагаемая нами модель основаны на идее о необходимости предоставления кредитору возможности более легкого и определенного пути обоснования допустимости расторжения вместо доказывания соразмерности между ответной реакцией и тяжестью нарушения. Только одна модель выводит эту альтернативность явным образом в виде жесткой дихотомии: допустимость расторжения нарушенного договора может быть основана либо на существенности нарушения, либо на соблюдении кредитором механизма Nachfrist. Предлагаемая же нами модель приводит к похожему результату более гибким путем, выражая критерий Nachfrist как определяющий, но не исключающий применение иных критериев и вводя его в рамки признанного российским законом фактора существенности нарушения. Данная особенность снижает выгоды от использования процедуры Nachfrist для кредитора, так как не дает ему железных гарантий бесповоротности расторжения, но при этом создает более гибкое и сбалансированное правовое регулирование.

Нам могут возразить, что Венская конвенция 1980 г., а равно и Принципы УНИДРУА, и Принципы ЕКП позволяют кредитору обосновать расторжение путем применения процедуры Nachfrist исключительно на случай просрочки, но не позволяют исключить существенность нарушения на случай ненадлежащего исполнения. Это якобы исключает нашу критику данного подхода в связи с тем, что в большинстве случаев неисполнения должником, находящимся в просрочке, требования кредитора исполнить обязательство в разумный срок действительно очевидна существенность нарушения, а поэтому критерий существенности здесь можно якобы безболезненно исключить.

В этом рассуждении есть большая доля истины. Действительно, Венская конвенция позволяет кредитору устранить фактор существенности, заменив его фактором соблюдения процедуры Nachfrist, только на случай текущей просрочки. В случае же дефектного исполнения кредитор может направить должнику требование исправить нарушение или заменить исполнение (ст. 46 ВК), но это не дает ему с точки зрения буквы закона никаких льгот при доказывании существенности. Но, на наш взгляд, разработчики Венской конвенции не учли двух принципиальных моментов, которые ставят под сомнение их позицию.

Во-первых, как мы видели из анализа видов нарушений как оснований для расторжения, последовательно разделить неисполнение и ненадлежащее исполнение бывает крайне сложно. Поэтому право должно стремиться, за исключением случаев, где это дифференцированное регулирование действительно необходимо или неизбежно, унифицировать правовые нормы в отношении последствий нарушения, независимо от того, является ли причиной применения тех или иных средств защиты ненадлежащее исполнение или неисполнение (текущая просрочка).

Во-вторых, довод о том, что в случае невыполнения требования кредитора об устранении текущей просрочки путем реального исполнения в факторе существенности нарушения нет никакой необходимости, взятый на вооружение разработчиками Венской конвенции, Принципов УНИДРУА и Принципов ЕКП, также может быть поставлен под сомнение простым примером. Представим себе договор поставки, по которому покупатель, получивший от поставщика дорогостоящую партию товаров, задержал оплату. На следующий день поставщик предъявил покупателю требование погасить долг в течение пяти дней. Является ли такой срок разумным с учетом того, что для перевода денег безналичным образом по России требуется, как правило, один - три дня? Да. Разумно ли давать кредитору безусловное право расторгать договор и требовать назад отгруженный товар, если покупатель не успеет перевести деньги за эти пять дней? На наш взгляд, далеко не всегда. Представим себе, что (1) покупатель просрочил оплату из-за временных финансовых сложностей, ареста счета по требованию третьих лиц или отзыва лицензии у обслуживающего банка, (2) расторжение договора причинит ему значительные убытки и неудобства, так как он успел заключить контракты на использование полученной продукции, а при этом (3) поставщик никаких серьезных убытков в результате такой пятидневной просрочки в оплате не несет и (4) интереса в исполнении договора терять не должен. Неужели в данной ситуации расторжение договора, независимо от существенности нарушения, действительно оправданно?

В связи с этим представляется, что предлагаемый нами вариант выглядит несколько более точным и, что немаловажно, менее проблематичным для немедленной имплементации. Основными характерными чертами такого подхода являются три особенности.

Во-первых, согласно данному подходу кредитор вправе, но не обязан соблюдать процедуру Nachfrist для обоснования расторжения. В этом наш подход отличается от немецкого варианта и смыкается с вариантом Венской конвенции 1980 г., Принципов УНИДРУА и Принципов ЕКП.

Во-вторых, вслед за немецким законодателем, который в 2002 г. универсализировал правило о Nachfrist и сделал его применимым независимо от вида нарушения, и в отличие от позиции разработчиков Венской конвенции и других источников унификации договорного права мы настаиваем на том, что кредитор вправе использовать данную процедуру как в случае текущей просрочки, так и в случае дефектного исполнения, если нарушение поддается устранению.

В-третьих, отличительной особенностью такого подхода, отделяющей его и от Венской конвенции 1980 г., и от ГГУ, является сама характеристика юридических последствий соблюдения кредитором данной процедуры. Согласно нашему подходу невыполнение должником требования кредитора об устранении нарушения в разумный срок не отменяет существенность нарушения, но делает вывод о существенности нарушения крайне вероятным в силу того, что соблюдение процедуры Nachfrist является одним из релевантных факторов, свидетельствующих в пользу существенности нарушения.

При этом, как мы уже отмечали, de lege ferenda следует в дальнейшем в законодательстве установить, что соблюдение кредитором процедуры Nachfrist является фактором, наличие которого переносит на должника бремя доказывания несущественности нарушения. Для этого при внесении изменений в ГК следует указать на то, что если должник не выполнил требование кредитора об устранении нарушения (там, где это действительно возможно) в дополнительный разумный срок, то (1) существенность нарушения презюмируется и бремя доказывания несущественности нарушения несет должник, и (2) признание нарушения несущественным возможно только в исключительных случаях. Эти оговорки могут несколько сгладить описанный нами недостаток этого подхода, с одной стороны, увеличивая в нем "удельный вес" определенности и предсказуемости, но, с другой стороны, полностью не лишая должника возможности в исключительных случаях обеспечить защиту своих интересов.

До внесения данных поправок в закон невыполнение должником разумного требования кредитора об устранении нарушения в дополнительный разумный срок следует рассматривать как весомый фактор, свидетельствующий о существенности нарушения, но не гарантирующий кредитору право безусловного расторжения.