Глава 4. Смешанные подходы

§ 1. Итальянское право

Крайне интересным примером смешения классических подходов является гражданское право Италии, Нидерландов, Скандинавских и некоторых других стран, которые относительно недавно обновили свое гражданское законодательство, а также ряда других ведущих стран мира.

Согласно ст. 1453 Гражданского кодекса Италии 1942 г. (далее - ГК Италии) в случае нарушения договора одной из сторон кредитор вправе по своему выбору либо требовать исполнения обязательства в натуре, либо требовать расторжения договора. При этом, несмотря на то что в тексте данной статьи прямо не говорится о необходимости обращаться в суд за расторжением, из анализа ее текста вытекает вывод о судебной процедуре расторжения. Необходимость судебной процедуры расторжения в качестве общего правила признается итальянскими цивилистами как элемент сохраняющегося французского влияния на итальянское гражданское законодательство <220>. Правда, на практике случаи судебного расторжения встречаются не столь часто, как может показаться из анализа общей нормы ст. 1453 ГК Италии. Это связано с тем, что закон предусматривает три существенных случая, в которых возможен односторонний отказ. Так, ГК Италии (ст. 1456) допускает включение в договор оговорок о праве одностороннего расторжения, и стороны часто пользуются такой возможностью, облегчая себе процедуру выхода из нарушенного контрагентом договора. При этом данная оговорка должна быть однозначно сформулирована в договоре и не может выводиться из смысла текста соглашения, а также четко указывать на конкретную обязанность, нарушение которой открывает дорогу для внесудебного расторжения <221>. Если в договоре есть подобная оговорка и должник допустил соответствующее нарушение, то кредитор вправе выбирать между требованием об исполнении договора в натуре и расторжением. Если он выбирает последний вариант, то он должен уведомить об этом должника, направив ему заявление об одностороннем отказе <222>.

--------------------------------

<220> Antoniolly L., Veneziano A. Principles of European Contract Law and Italian Law. A Commentary. The Hague, 2005. P. 408.

<221> Ibid. P. 418.

<222> Ibidem.

Кроме того, соблюдения судебной процедуры не требуется также и в тех случаях, когда должник не исполнил обязательство в срок, который имеет особое значение для кредитора (ст. 1457 ГК Италии).

Наконец, третье и наиболее значительное исключение представляет собой своеобразную вариацию на тему немецкого института Nachfrist. Согласно ст. 1454 ГК Италии в случае нарушения договора кредитор может предоставить должнику разумный срок для устранения допущенного нарушения. В случае неисполнения договора в указанный льготный срок договор считается автоматически расторгнутым в силу действия закона. Отличие от классического немецкого Nachfrist очевидно: в данном случае кредитор не может настаивать на исполнении договора по истечении предоставленного должнику льготного срока; договор автоматически прекращается. Как мы уже писали, такой механизм возможен и в Германии, для чего в уведомлении Nachfrist должно быть прямо указано, что по истечении данного срока договор считается автоматически прекращенным. Как мы видим, в Италии данный вариант предстает в виде общего правила. При этом в литературе отмечается, что юридические последствия направления уведомления, устанавливающего льготный срок, возникают только в случае, если оно сделано в письменном виде и получено должником <223>. Для того чтобы избежать судебной процедуры расторжения, кредитор должен в уведомлении, устанавливающем льготный срок для исполнения, указать: 1) сам дополнительный льготный срок разумной продолжительности, 2) требование исполнить обязательство в указанный срок и 3) предупредить, что в случае неисполнения данного требования договор будет считаться автоматически расторгнутым.

--------------------------------

<223> Antoniolly L., Veneziano A. Principles of European Contract Law and Italian Law. A Commentary. The Hague, 2005. P. 410.

Другим отличием ГК Италии от "материнского" французского права является включение в закон категории существенности нарушения, которая является условием, без соблюдения которого расторжение невозможно (ст. 1455). Причем, как указывается в литературе, судебная практика и доктрина Италии исходят из необходимости существенности нарушения как в случае применения общей процедуры судебного расторжения, так и при соблюдении итальянского аналога процедуры Nachfrist <224>. В литературе также отмечается, что при оценке существенности нарушения принимается во внимание как объективный аспект, т.е. сам характер нарушения, так и субъективный фактор, т.е. влияние нарушения на степень заинтересованности кредитора в сохранении нарушенного договора в силе <225>.

--------------------------------

<224> Ibid. P. 410, 418.

<225> Ibid. P. 409.

В ГК Италии нет нормы, устанавливающей право расторжения при предвидимом нарушении, но в литературе указывается на то, что аналогичный результат может быть достигнут путем расширительного толкования иных норм ГК Италии (ст. ст. 1186, 1219, 1460, 1461) <226>.

--------------------------------

<226> Ibid. P. 421 - 423.

В итальянском праве, так же как и во Франции, расторжение носит ретроспективный характер, за исключением тех случаев, когда речь идет о договорах, предполагающих длящееся исполнение или исполняемых по частям (ст. 1458 ГК Италии). В данном случае договор прекращается на будущее и переданное до расторжения не подлежит возвращению. Следует отметить, что данное уточнение применительно к длящимся или делимым договорам в настоящий момент воспринято практически всеми странами, которые изначально приняли за основу принцип ретроспективного расторжения.

Таким образом, за рядом исключений расторжение договора влечет двустороннюю реституцию, т.е. направлено на возвращение сторон в то положение, которое имело бы место, не будь договор вообще заключен. Даже если до расторжения обе стороны осуществили исполнение, расторжение обязывает их вернуть все полученное.

Если же исполнение носит длящийся характер или осуществляется по частям, возможна только односторонняя реституция. В том случае, если перед расторжением одна из сторон успела осуществить исполнение, то она может истребовать назад исполненное, так как иначе возникнет неосновательное обогащение контрагента. Если же обе стороны обменялись эквивалентными встречными исполнениями за определенный период или в определенной части, то расторжение прекращает обязательства только на будущее, но не допускает двустороннюю реституцию, позволяя сторонам сохранить то, что было эквивалентно получено до расторжения <227>.

--------------------------------

<227> Antoniolly L., Veneziano A. Principles of European Contract Law and Italian Law. A Commentary. The Hague, 2005. P. 428 - 429.

Требование о реституции основано в итальянском праве, так же как и в России, на нормах о возврате неосновательного обогащения (ст. ст. 2033, 2037, 2038, 2041 ГК Италии). В случае если реституция направлена на возврат вещей и их истребование в натуре невозможно, а также в иных случаях, когда реституция в натуре невозможна, подлежит оплате их реальная стоимость <228>.

--------------------------------

<228> Ibid. P. 437.

В силу прямого указания в законе расторжение договора в любом случае совместимо со взысканием убытков (абз. 1 ст. 1453 ГК Италии). При этом некоторые сомнения в доктрине вызывает возможность взыскания упущенной выгоды, так как компенсация подобных убытков приходит в некоторое логическое противоречие с принципом ретроспективного эффекта расторжения. Если расторжение возвращает стороны в положение, которое имело бы место, не будь данный договор заключен, то логически странно одновременно требовать компенсации упущенной выгоды, которую кредитор получил бы, если бы договор был надлежащим образом исполнен. Данные средства защиты исходят из взаимоисключающих презумпций. Тем не менее судебная практика и большая часть итальянских цивилистов, исходя из утилитарных соображений, допускают сочетание расторжения договора и взыскания упущенной выгоды <229>.

--------------------------------

<229> Antoniolly L., Veneziano A. Principles of European Contract Law and Italian Law. A Commentary. The Hague, 2005. P. 430.