§ 7. Изначальная предвидимость нарушения

Выше мы пришли к выводу о том, что должник по предшествующему исполнению (т.е. сторона, обязанная исполнить договор первой) также вправе отказаться от осуществления своего исполнения в случае предвидимого нарушения со стороны контрагента. Но данный вывод следует скорректировать применительно к ситуации, когда информация о возможном нарушении уже была известна этой стороне при заключении договора или осуществлении им своего исполнения. На наш взгляд, должник по последующему исполнению (т.е. сторона, обязанная исполнить договор второй по очереди) может оспорить отказ от договора в связи с предвидимым нарушением на том основании, что сторона, обязанная исполнить договор первой, заключала договор или приступала к исполнению, уже владея соответствующей информацией. С точки зрения здравого смысла кредитор не может осуществить отказ от договора в связи с предвидимым нарушением, если он предвидел его при заключении договора или осуществлении предшествующего исполнения. Юридического основания данного вывода мы не имеем, поэтому считаем возможным применение принципа ограничения злоупотребления правом (ст. 10 ГК).

На первый взгляд может показаться, что действия кредитора, заключающего или исполняющего договор при наличии информации о том, что должник впоследствии его нарушит, явно неразумны, на практике не встречаются, и потому наш пример является казусом, не требующим особой проработки. Но данный вывод будет несколько поспешным. Следует учитывать два фактора. С одной стороны, вероятность будущего нарушения, как правило, меньше 100%. Ведь мы говорим об очевидности неисполнения, а не о неизбежности. Абсолютная неизбежность может наступить только в случае окончательной объективной невозможности исполнения обязательства. Как уже говорилось, ст. 328 ГК регулирует более широкий спектр случаев, в который допускаются и те ситуации, когда нарушение со всей очевидностью должно произойти, но сохраняется небольшая вероятность того, что этого не случится. Поэтому сторона, исполняющая договор, может в какой-то степени надеяться на то, что контрагент все же осуществит исполнение. С другой стороны, следует учитывать, что из отвергнутого нами буквального прочтения ст. 328 ГК следует, что правом на отказ в связи с предвидимым нарушением может воспользоваться лишь должник по последующему исполнению (т.е. сторона, обязанная исполнить договор второй по очереди). Выше мы путем толкования, применяя аналогию закона и руководствуясь здравым смыслом, пришли к выводу, что подобным же правом должен обладать и должник по предшествующему исполнению (т.е. сторона, обязанная исполнить договор первой), который должен иметь возможность отказаться от договора до того, как кто-либо приступил к исполнению, если возникли обстоятельства, очевидно свидетельствующие о том, что контрагент, обязанный исполнить договор вторым по очереди, получив исполнение, сам существенным образом нарушит договор. Но данный вывод пока не имеет широкого признания в литературе и судебной практике и мало знаком правоприменителям. Поэтому должник по предшествующему исполнению, даже зная о том, что его контрагент, получив от него исполнение, сам, вероятнее всего, нарушит договор, может считать себя обязанным осуществить исполнение, боясь стать ответственным за нарушение и быть привлеченным за это к гражданско-правовой ответственности. Эта боязнь, как мы установили выше, является ложной в том случае, если будущее существенное нарушение контрагента действительно очевидно. Но подобное развитие событий вполне реально. Поэтому следует разъяснить, что при наличии очевидных доказательств будущего нарушения со стороны контрагента сторона, знающая об этом и тем не менее заключающая договор или осуществляющая исполнение первой по очереди (например, перечисляя предоплату), тем самым своими конклюдентными действиями признает данную информацию для себя неочевидной и подтверждает свою надежду на то, что исполнение все же будет произведено. Соответственно, правом на отказ до наступления срока исполнения эта сторона не может воспользоваться, если только впоследствии не всплывут новые обстоятельства, опровергающие оптимистичный настрой кредитора и его надежды на получение встречного предоставления.

В качестве примера можно привести ситуацию заключения договора с организацией, против которой возбуждено дело о банкротстве. Если договор заключался уже в период рассмотрения дела о банкротстве и об этом было известно или должно было быть известно контрагенту, то впоследствии последний не может пытаться расторгнуть договор в связи с предвидимым нарушением, ссылаясь исключительно на фактор открытого дела о банкротстве. С точки зрения здравого смысла очевидно, что если кредитор заключал договор, зная о начале процедуры банкротства должника, то он не вправе использовать данный фактор как основание для досрочного расторжения договора.