§ 6. Расторжение договора и отступная неустойка

Вопрос о наличии в российском праве такого гражданско-правового института, как неустойка, установленная в договоре в качестве отступного, не имеет до сих пор однозначного решения. В принципе комбинация таких институтов, как неустойка как мера ответственности и отступное как способ прекращения обязательства, вряд ли имеет под собой серьезные рациональные основания. Тем не менее ГК все в той же ст. 396 (п. 3) вводит такой институт, как неустойка, установленная в качестве отступного, указывая на то, что уплата такой неустойки освобождает от исполнения обязательства в натуре. Поэтому в одной из своих предыдущих работ автор призвал квалифицировать такого рода институт в качестве отступной неустойки <653>. Если бы в ГК не было данной нормы, вряд ли стоило бы внедрять в право этот несколько странный, гибридный институт. Но раз такая норма присутствует, то необходимо наполнить ее каким-либо, желательно максимально непротиворечивым, смыслом, а возможно, и полезным значением.

--------------------------------

<653> Карапетов А.Г. Неустойка как средство защиты прав кредитора в российском и зарубежном праве. М., 2005. С. 252 - 259.

Кроме того, нельзя не признать, что различие между неустойкой и отступным не столь очевидно, как может показаться на первый взгляд, учитывая то, что выше мы признали наличие в российском праве такой неустойки, заявление об уплате которой равнозначно отказу от договора.

В ряде случаев разграничение этих конструкций представляет собой серьезную проблему в связи с тем, что, как мы выше установили, существует неустойка, взыскание которой исключает требование реального исполнения (компенсаторная неустойка). Тем не менее разницу между компенсаторной неустойкой и отступным нельзя игнорировать. Для того чтобы провести разграничение между этими двумя институтами, следует отметить, что, будь то убытки или неустойка, уплата их не является правом должника. Применение мер ответственности - исключительная прерогатива кредитора! Как мы уже отмечали, сам факт наличия в договоре условия о неустойке за неисполнение (компенсаторной неустойки) еще не означает, что кредитор не может требовать реального исполнения. Должник не может произвольно, без согласования, уплатить компенсаторную неустойку (так же как и компенсаторные убытки) и тем самым освободиться от исполнения основного обязательства. Право должника по собственной инициативе уплачивать гражданско-правовые санкции можно принять только в тех случаях, когда от факта уплаты неустойки или убытков за неисполнение не зависит возможность кредитора требовать исполнения. Выше мы пришли к выводу, что такие случаи существуют. При признании за должником права добровольно уплатить неустойку и тем самым произвольно прекратить обязательство, следовало бы согласиться с тем, что на стороне должника изначально лежит альтернативное обязательство - исполнить основное обязательство или произвольно отказаться, уплатив по своей инициативе такую неустойку. Нам представляется такой подход ошибочным. Г.Х. Трейтел (G.H. Treitel) отмечает, что анализ доминирующих правовых систем мира позволяет сделать вывод о том, что по общему правилу условие о неустойке не создает альтернативное обязательство, т.е. должник не может снять с себя основное обязательство, произвольно, по собственной инициативе уплатив неустойку <654>. Аналогичная ситуация и с компенсаторными убытками - по крайней мере применительно к странам континентальной Европы. Разумным в данном случае будет согласиться с общемировой тенденцией, отметив, что нельзя не видеть разницу между компенсаторной неустойкой и соглашением об отступном.

--------------------------------

<654> Treitel G.H. Remedies for Breach of Contract. A Comparative Account // Clarendon Press. Oxford, 1988. P. 214.

Казалось бы, а что плохого, если должник компенсирует убытки или уплатит неустойку без согласования с кредитором? На самом деле последствия этих действий должника могут быть значительными. Представим ситуацию, когда в договоре согласована неустойка за неисполнение должником договора (компенсаторная неустойка). Должник, не желающий исполнять договор, просто перечисляет на счет кредитора сумму неустойки. Формально условие п. 2 ст. 396 ГК соблюдено. Уплата неустойки произведена, кредитор теряет право требовать исполнения, и договор, по сути, расторгнут. В случае с компенсаторными убытками точно подсчитать их размер для должника не представляется возможным, но ничто не мешает ему перечислить на счет кредитора примерную сумму, очевидно превышающую сумму убытков, которую кредитор смог бы доказать.

Данные действия должника кажутся абсурдными, но мы настаиваем, что это вполне реально, а в ряде случаев выгодно должнику. В коммерческой практике зарубежных стран подобные случаи имеют место довольно часто. В рамках доктрины англо-американского права данные проблемы чаще всего анализируются в рамках теории эффективного нарушения (Efficient Breach Theory). В ответ на такие действия должников законодатели ряда стран прописали специальные ограничения. Так, согласно § 1 ст. 1336 Австрийского гражданского уложения должник не может освободить себя от реального исполнения обязательства, в добровольном порядке уплатив сумму прописанной в договоре неустойки за неисполнение.

На практике такого рода случаи могут произойти после резких скачков цен или после открытия, скажем, для продавца возможности значительно выгоднее продать свой товар третьему лицу уже после того, как заключен договор. В таком случае продавцу иногда экономически выгоднее уплатить убытки или неустойку первоначальному покупателю, чем исполнять этот договор. При этом интересы первоначального кредитора могут быть должником проигнорированы. Принятие такого подхода к возможности прекращения обязательств по воле должника при условии уплаты им суммы неустойки или компенсаторных убытков может просто подорвать экономическую стабильность и грубо нарушить принципы, закрепленные в ст. ст. 309 и 310 ГК о невозможности отказа от договора. Мы в целом отвергаем теорию эффективного нарушения и не можем согласиться со словами американского судьи О. Холмса (O.W. Holmes) о том, что нарушение договора дает кредитору лишь право на взыскание убытков и не предполагает возможность принуждения к исполнению в натуре, а поэтому на практике должник вправе в любой момент без согласия кредитора отказаться от исполнения своего обязательства при условии готовности компенсировать кредитору возникшие в связи с этим убытки <655>. Следовательно, мы не должны позволять должнику самому волюнтаристски отказываться от исполнения договора путем уплаты кредитору компенсаторных санкций. В России такие случаи встречаются пока довольно редко, так как теория, согласно которой уплата неустойки за неисполнение или компенсаторных убытков освобождает должника от обязанности исполнять обязательство в натуре, как уже отмечалось, в ныне действующем законодательстве отражена нечетко, а доктрина до последнего времени старалась обходить данную проблему. Но принятие практикой изложенных в настоящей работе выводов и предложений, на наш взгляд, неминуемо приведет к тому, что такого рода случаи будут встречаться все чаще. Поэтому в настоящем исследовании нельзя пройти мимо данной проблемы.

--------------------------------

<655> Holmes O.W. The Common Law. Boston, 1881. P. 300-1 (цитата по: Friedmann D. Rights and Remedies // Comparative Remedies for Breach of Contract. Ed. by N. Cohen and E. McKendrick. Oxford, 2005. P. 4).

Именно поэтому следует считать, что в случае получения кредитором сумм неустойки или убытков от должника без предъявления им таких требований данные действия должника могут быть расценены лишь как предложение осуществить эффективное расторжение, и кредитор должен решить для себя вопрос, готов ли он удовлетвориться такой компенсацией или он не принимает отказ должника и хочет продолжать договорные отношения. В первом случае он, приняв эти суммы, de facto признает отказ должника, и договор можно считать прекратившим свое действие по соглашению сторон, которые посчитали более экономически эффективным расторгнуть договор. Во втором же случае кредитор должен в первую очередь оценить степень своей заинтересованности в реальном исполнении и шансы на успех иска об исполнении в натуре. Если реально понудить должника к исполнению согласно сложившейся в стране судебной практике невозможно, то кредитору ничего не остается, как принять полученную компенсацию и соглашаться на расторжение. Если же кредитор сочтет, что игра стоит свеч и иск об исполнении в натуре, вероятнее всего, будет поддержан в суде, то имеет смысл немедленно принять адекватные меры, дабы сохранить свое право на реальное исполнение. Можно, конечно, вернуть полученную сумму неустойки. Но, по всей видимости, несколько странно отказываться от уже полученной суммы, тем более что не всегда достаточно очевиден исход будущего процесса о присуждении к исполнению обязательства в натуре, и полученная сумма может выступать в качестве некой гарантии на случай, если кредитор не получит реальное исполнение на стадии исполнительного производства. Поэтому, видимо, оптимальным будет следующий вариант поведения. Кредитор немедленно после получения данной суммы направляет должнику письменное уведомление о том, что он не считает обязательство прекращенным и готов вернуть полученные средства в случае получения от должника реального исполнения, и одновременно без промедления заявляет иск об исполнении в натуре. В случае если ему будет отказано в иске или на стадии исполнительного производства обнаружится невозможность буквального исполнения решения суда, кредитор может оставить у себя полученные средства. Если же он получит реальное исполнение через суд, должник сможет истребовать сумму неустойки назад в качестве неосновательного обогащения.

Вышеприведенный вывод в отношении компенсаторной неустойки подводит нас к решению вопроса о разграничении этого гражданско-правового института и соглашения об отступном, интегрированном в текст договора. На практике соглашение об отступном чаще всего встречается уже после того, как произошло нарушение, но ничто не мешает сторонам закрепить право должника откупиться от исполнения обязательства, предоставив отступное, прямо в договоре. В таком случае разграничение института компенсаторной неустойки, уплата которой влечет прекращение обязательства в силу расторжения, и института отступного, предоставление которого также влечет прекращение обязательства, может вызывать некоторые сложности.

При решении данного вопроса мы находим крайне важным тот факт, что уплата неустойки, исключающей реальное исполнение, совершенная должником без соответствующего требования со стороны кредитора, в отличие от предоставления отступного, ipso facto не прекращает обязательство. Должник не может прекратить свое обязательство, по собственной инициативе уплатив компенсаторную неустойку. Такое решение в полной мере соответствует требованию ГК о невозможности одностороннего изменения и прекращения обязательства (ст. 310 ГК), отражает общую тенденцию, свойственную романо-германскому праву, и в целом наиболее разумно. При этом, как мы помним, в отличие от неустойки отступное предполагает возможность для должника предоставить предмет отступного и тем самым прекратить основное обязательство. Иначе говоря, в случае наличия соглашения об отступном должник вправе прекратить основное обязательство по собственной инициативе. В этом состоит важнейшее различие между компенсаторной неустойкой и отступным.

Кроме того, для правильного решения вопроса о разграничении двух институтов следует также пристальнее присмотреться к самой природе порождаемых соглашением об отступном отношений. Существуют различные точки зрения по вопросу толкования соглашения об отступном. В одной из предыдущих работ мы уже подробно анализировали данный вопрос и вслед за рядом других авторов пришли к выводу о том, что обязательство считается прекращенным в момент фактического предоставления отступного <656>. Сейчас такую позицию прямо поддержал и ВАС РФ в информационном письме Президиума от 21 декабря 2005 г. N 102 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 409 Гражданского кодекса" (п. 1). Но для нашего вопроса принципиальным является уточнение, сделанное Президиумом ВАС РФ в рамках того же пункта, согласно которому кредитор не вправе требовать передачи предмета отступного. Если в срок, указанный в соглашении об отступном, предмет отступного передан не будет, кредитор вправе настаивать на исполнении первоначального обязательства, но заявить иск о принуждении должника к передаче отступного он не вправе, так как соглашение об отступном не порождает обязательства должника передать отступное, но дает ему дополнительную возможность (право) погасить основной долг путем передачи другого предмета <657>. Этот подход пополняет список различий между отступным и неустойкой. Ведь если исходить из буквального прочтения Обзора N 102, получается, что кредитор никогда не вправе требовать передачи предмета отступного, в то время как никто не ставит под сомнение право кредитора требовать уплаты неустойки.

--------------------------------

<656> Карапетов А.Г. Неустойка как средство защиты прав кредитора в российском и зарубежном праве. М., 2003. С. 239 - 259.

<657> Критика этого разъяснения не входит в предмет нашего исследования. Тем не менее нам представляется, что в случае, когда в соглашении об отступном стороны использовали терминологию, которая указывает на наличие у должника именно обязательства передать отступное, есть определенные основания считать, что по истечении срока на передачу отступного у кредитора есть право выбора между требованием исполнения основного обязательства и обязательства отступного. Такой подход может быть продиктован тем, что, во-первых, крайне странно игнорировать то, что стороны на практике часто формулируют соглашения об отступном, используя понятие "обязанность", а не "право" должника передать отступное. Во-вторых, следует иметь в виду, что зачастую для кредитора взыскать предмет отступного может быть намного проще, чем добиться исполнения основного обязательства. Крайне нелогично лишать его такого удобного шанса эффективно защитить свои права. Например, истребовать имущество в натуре на практике крайне сложно. Если должник обязался уплатить в качестве отступного денежную сумму, то, видимо, лучше предоставить кредитору решать, с каким иском обращаться в суд на случай, если должник отступную сумму не заплатит. В принципе эта идея может быть формально состыкована с указанным Обзором, если уточнить, что альтернативность обязательств возникает только тогда, когда стороны в соглашении об отступном установили не право, а именно обязанность передать отступное. Аналогичная позиция встречается в литературе, посвященной Обзору N 102 (см.: Бациев В.В., Щербаков Н.Б. Комментарий правовых позиций Высшего Арбитражного Суда РФ по вопросам, связанным с применением норм Гражданского кодекса РФ о прекращении обязательств // Вестник гражданского права. 2006. N 2. Т. 6).

Другое сущностное различие неустойки и отступного состоит в том, что основанием для взыскания неустойки, как правило, является нарушение договора, а также в определенных случаях вина должника, в то время как передача отступного возможна до наступления просрочки или иного нарушения договора. Зачастую в договорах прямо предусматривается, что должник может в любой момент отказаться от договора при условии уплаты определенной денежной суммы. С учетом сказанного об основаниях начисления неустойки следует вывод о невозможности квалификации данного договорного условия в качестве неустойки, так как здесь нет главного условия применения мер ответственности - противоправности действий должника. Отказываясь от договора, должник реализует предоставленное ему право, что исключает неправомерность, а соответственно, и ответственность. Безусловно, договорное условие может быть сконструировано таким образом, что должник получает право откупиться от исполнения, предоставив отступное, только после начала просрочки, что делает несколько менее четким данное отличие. Тем не менее важно, что право на передачу отступного может быть не связано с нарушением договора, в то время как для взыскания компенсаторной неустойки нарушение обязательства является обязательным условием. Такой точки зрения придерживается, в частности, О.Ю. Шилохвост <658>.

--------------------------------

<658> Шилохвост О.Ю. Отступное в гражданском праве. М., 2000. С. 239.

Последнее отличие заключается в том, что неустойка направлена на компенсацию потерь кредитора от нарушения, в то время как отступное заменяет реальное исполнение. Предоставление отступного является заменой исполнения, что означает следующее: кредитор, принимая такое предоставление, признает договор исполненным. В связи с этим после получения отступного кредитор не может предъявить должнику реституционные требования о возврате того, что было передано кредитором в счет данного договора, которые можно было бы заявить в случае расторжения договора (требование возврата предоплаты, переданного имущества и т.д.). При этом взыскание компенсаторной неустойки основано не на принятии предмета отступного в качестве замены первоначального обязательства, а на расторжении договора. Здесь неустойка направлена на компенсацию убытков кредитора, вызванных таким расторжением, а не на замену предмета исполнения. В связи с этим кредитор после взыскания такой неустойки, а равно до или одновременно с таковым может предъявить требование о возврате ранее предоставленного в счет договора (например, потребовать возврата предоплаты).

В связи с этим следуют два вывода, касающиеся возможности одновременного требования о взыскании компенсаторной неустойки и применения института отступного. Во-первых, в тех случаях, когда предоставлению отступного предшествовала просрочка исполнения, кредитор, получая отступное, не лишается права на компенсацию мораторных убытков, возникших в связи с просрочкой, а также пени или процентов годовых за период с момента просрочки до момента получения отступного. Вспомним, что предоставление отступного является заменой реального исполнения и должно влечь те же последствия, что и реальное исполнение. Если реальное исполнение произошло, но с просрочкой, то кредитор имеет право требовать применения мораторных санкций за период просрочки. Замена исполнения не должна лишать кредитора этого права. При этом убытки, пени и проценты взыскиваются независимо от размера отступного и ни в коем случае не в зачет суммы отступного. Очевидно, что иное может быть оговорено в соглашении об отступном, где может быть прямо указано, что предоставление отступного погашает не только само обязательство, но и все требования, проистекающие из его нарушения <659>. Что касается компенсаторных убытков или неустойки за неисполнение, то их взыскание не может сочетаться с предоставлением отступного, так как данные меры основаны на разных основаниях: компенсаторные меры ответственности - на расторжении договора, а отступное - на замене предмета исполнения. Во-вторых, в тех случаях, когда предоставление отступного производится до того, как должник впал в просрочку, взыскание каких-либо мораторных санкций исключено, так как нет факта нарушения договора. По вышеописанным причинам невозможно и взыскание компенсаторных убытков или неустойки за неисполнение.

--------------------------------

<659> К сожалению, одним из серьезных недостатков информационного письма Президиума ВАС РФ от 21 декабря 2005 г. N 102 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 409 Гражданского кодекса" является разъяснение, данное в п. 3 Обзора, согласно которому, если волеизъявление сторон очевидно не говорит об ином, предоставление отступного прекращает не только основное обязательство, но и обязательства по уплате неустойки, начисленной за предшествующий предоставлению отступного период просрочки. В этом наша позиция прямо противоположна данному разъяснению. На наш взгляд, как раз по общему правилу, если иное не следует из соглашения об отступном, предоставление отступного прекращает основное обязательство должника, не отменяет факт нарушения договора и не освобождает от ответственности за него. Остается только порекомендовать предпринимателям в соглашении об отступном прямо оговаривать сохранение в силе обязательств по начисленным штрафным санкциям, если они не согласны с тем, что передача отступного оставляет нарушение договора безнаказанным, либо учесть при расчете размера отступного начисленные штрафные санкции.

Все остальные отличия носят не сущностный, а скорее юридико-технический характер и являются следствием разделения двух гражданско-правовых институтов, как то: (1) особые требования к оформлению неустойки (письменная форма), которые не распространяются на отступное; (2) возможность только денежного выражения условия о неустойке в отличие от более широкого подхода в случае с отступным; (3) невозможность снижения отступного на основании ст. 333 ГК и др.

Таким образом, очевидно, что неустойка, в том числе и компенсаторная неустойка, уплата которой освобождает должника от необходимости исполнять основное обязательство, коренным образом отличается от отступного. Поэтому нет оснований считать, что неустойка, согласованная за неисполнение, устанавливается в договоре в качестве отступного. Отступное предполагает право должника откупиться от исполнения по собственной инициативе, в то время как любая неустойка является средством защиты прав кредитора и используется по его усмотрению, что лишает должника возможности прекратить обязательство, уплатив компенсаторную неустойку без согласования с кредитором.

Приняв за основу приведенные аргументы, мы получаем возможность решить вопрос квалификации указанной в п. 3 ст. 396 ГК неустойки, установленной в качестве отступного. Из формулировки закона следует, что ГК однозначно различает неустойку за неисполнение (п. 2 ст. 396 ГК) и неустойку, согласованную в качестве отступного (п. 3 ст. 396 ГК). При этом уплата обоих видов неустойки согласно ГК освобождает должника от обязанности исполнять обязательство в натуре.

Данная проблема уже несколько раз становилась предметом обсуждения в ряде исследований, но до сих пор не нашла своего разрешения. Так, на наш взгляд, абсолютно безосновательно в ряде работ неустойка, установленная в качестве отступного, квалифицировалась в качестве исключительной неустойки <660>, в то время как установление исключительной неустойки в современном понимании данного термина (ст. 394 ГК) делает невозможным взыскание убытков, но никак не затрагивает право кредитора требовать реального исполнения <661>. Если уж и заняться поиском подходящего термина для обозначения такой неустойки, то следует признать, что наилучшим будет термин "отступная неустойка".

--------------------------------

<660> Шилохвост О.Ю. Отступное в гражданском праве. С. 226, 236.

<661> Термин "исключительная неустойка" был введен в употребление В.К. Райхером (см.: Райхер В.К. Штрафные санкции в борьбе за договорную дисциплину // Советское государство и право. 1955. N 5. С. 73 - 84) и до сих пор понимается всеми авторами именно в данном ключе (см., например: Витрянский В.В. Понятие и формы гражданско-правовой ответственности юридических лиц // Закон. 2001. N 12. С. 10 - 11).

В других источниках высказывалась точка зрения, согласно которой на основании п. 3 ст. 396 ГК можно прийти к выводу о том, что неустойка является разновидностью отступного <662>. Здесь следует заметить, что, по нашему мнению, нет достаточных оснований из п. 3 ст. 396 ГК выводить какой-либо общий вывод о соотношении таких самодостаточных и абсолютно различных, как мы увидели из вышеприведенного анализа, правовых институтов, как неустойка и отступное.

--------------------------------

<662> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Ч. 1. С. 401.

По всей видимости, создавая институт неустойки, установленной в качестве отступного (п. 3 ст. 396 ГК), законодатель стремился решить утилитарную задачу и использовал ссылку на отступной характер такой неустойки, как юридико-технический прием, с помощью которого выделялось, что должник, уплатив такую неустойку, по собственной инициативе может прекратить обязательство и таким образом освободить себя от необходимости исполнять его в натуре. О.Ю. Шилохвост видит в этом приеме иную подоплеку: он считает, что отсылка к отступному характеру неустойки сделана, дабы подчеркнуть, что уплата такой неустойки освобождает от исполнения обязательства в натуре <663>. Как мы выше установили, для того чтобы констатировать невозможность требовать исполнения в натуре, необязательно придавать неустойке значение отступного - такая невозможность исходит из самой природы неустойки, установленной за неисполнение (компенсаторной неустойки), как меры, основанной на расторжении договора и направленной на возмещение компенсаторных убытков.

--------------------------------

<663> Шилохвост О.Ю. Отступное в гражданском праве. С. 237.

Поэтому считаем, что выделение отступной неустойки может быть оправданно лишь в том случае, если мы признаем, что особенность такой неустойки заключается в том, что она может быть уплачена должником по собственной инициативе. Так как к неустойке, установленной в качестве отступного, должен применяться в той или иной мере описанный выше режим отступного (иначе такая отсылка теряла бы значение), мы должны определить, что же, собственно, из правового режима отступного применимо к такой неустойке. В силу тезиса о том, что соглашение об отступном порождает для должника право прекратить основное обязательство, предоставив отступное, напрашивается вывод о том, что отступная неустойка может быть уплачена должником вместо исполнения основного обязательства без согласия кредитора. Кроме того, как следствие того, что данная неустойка носит отступной характер, следует вывод о том, что кредитор не может требовать и исполнения основного обязательства, и взыскания такой неустойки. Таким образом, по вопросу соотношения с реальным исполнением отступная неустойка родственна неустойке, установленной за неисполнение, и отличается от компенсаторной неустойки только тем, что должник вправе сам отказаться от исполнения, уплатив такую отступную неустойку даже без согласия на то со стороны кредитора. Видимо, этим и следует ограничить применение к отступной неустойке режима отступного.

Иначе говоря, в сложившихся условиях оптимальным будет признать, что п. 3 ст. 396 ГК имеет в виду особый вид компенсаторной неустойки, а не специальный вид отступного. Единственная особенность данной неустойки как раз и состоит в том, что она может быть как взыскана кредитором, так и уплачена должником по собственной инициативе. Выше мы пришли к выводу, что в случае предъявления кредитором требования об уплате компенсаторной неустойки договор в соответствующей части расторгается, но вопрос о том, предъявлять ли такое требование или настаивать на исполнении обязательства в натуре, находится в исключительной компетенции кредитора. Здесь же, по всей видимости, речь идет о такой компенсаторной неустойке, которая может быть уплачена должником в добровольном порядке, что неминуемо приводит к прекращению обязательства.

Внедрение в российское право подобной гибридной конструкции продиктовано, как уже говорилось, необходимостью найти разумное применение соответствующей норме, включенной законодателем в п. 3 ст. 396 ГК. Но у такого института есть и некоторые вполне практические основания для существования. Включение этого института в наше правовое пространство позволяет решить одну крайне актуальную проблему. Речь идет о часто встречающихся договорах, где стороны предусматривают, что должник может отказаться от исполнения договора при условии уплаты неустойки в определенном размере. Если бы стороны назвали эту сумму отступным или просто обозначили некую сумму, не называя ее неустойкой, то, как уже отмечалось выше, следовало бы применять правила об отступном, что было бы вполне логично. Но раз из данного условия следует право должника на односторонний отказ при условии уплаты кредитору некой суммы и эта сумма на практике часто называется не отступным, а именно неустойкой, то значит, что стороны имели в виду согласование отступной неустойки, которую должник может уплатить по собственной инициативе, тем самым прекратив свое обязательство и навязав кредитору расторжение договора в соответствующей части.

Признание за такого рода условиями значения отступной неустойки, а не отступного имеет ряд существенных преимуществ.

Во-первых, кредитор получает право предъявить иск о взыскании такой неустойки. Если бы за этим соглашением признавался характер отступного, то в силу принятого ныне в отечественной судебной практике подхода кредитор был бы не вправе требовать уплаты соответствующей суммы. Раз стороны называют данную сумму неустойкой, следовательно, кредитор вправе наряду с расторжением нарушенного договора потребовать уплаты такой неустойки, как если бы она имела компенсаторный характер.

Во-вторых, так как мы признаем за данной оговоркой природу неустойки, это означает, что данная мера является мерой гражданско-правовой ответственности со всеми вытекающими отсюда последствиями (в частности, применение правил об основаниях привлечения к ответственности).

В-третьих, не стоит забывать, что, как мы уже отмечали, уплата компенсаторной неустойки не подразумевает замену исполнения, а значит, даже если ее уплата прекращает обязательство, то оно прекращается в связи с фактическим расторжением договора, что оставляет кредитору право истребовать произведенное им исполнение в той части, которая не была покрыта произведенным должником до расторжения встречным исполнением. Правовой же режим отступного предполагает лишение кредитора этого права, так как, принимая предмет отступного, кредитор считает договор хотя и в измененном виде, но исполненным. Поэтому интересам добросовестного кредитора в большей степени отвечает придание соответствующей спорной оговорке значения неустойки, что позволит ему сохранить право, например, на возврат предоплаты.

В-четвертых, придание подобной договорной оговорке значения отступной неустойки позволит кредитору рассчитывать на взыскание компенсаторных убытков, т.е. убытков, вызванных расторжением (абстрактные убытки, упущенная выгода от срыва контракта и др.), с зачетом суммы такой неустойки.

В-пятых, только такой подход позволит должнику ссылаться на ст. 333 ГК, если сумма неустойки несоразмерно высока и с иском о ее взыскании обратился кредитор.

Таким образом, наиболее адекватным подходом к квалификации спорного условия о праве должника отказаться от исполнения путем уплаты неустойки является признание за данным условием значения отступной неустойки, которое адекватным образом сочетает в себе эффективную защиту интересов кредитора и прав должника.

В связи с наличием разных правовых институтов (компенсаторной неустойки, отступной неустойки и интегрированного в договор соглашения отступного), влекущих несколько различные правовые последствия, сторонам следует учитывать правовой режим каждого из них и более четко выражать свою волю при заключении договора.

Если в соглашении сторон указано на возможность для должника в случае неисполнения основного обязательства погасить его, передав некий предмет или уплатив некую сумму, то речь может идти о соглашении об отступном, которое заключается под отлагательным условием. Если же в договоре указывается именно на неустойку в виде фиксированной денежной суммы, уплатив которую должник может освободиться от исполнения основного обязательства, то следует признать данную оговорку как предусматривающую отступную неустойку. При этом следует указывать на два, как нам кажется, необходимых элемента такой оговорки, без которых нельзя говорить об отступной неустойке.

Во-первых, в этой оговорке должно быть указано на то, что данная сумма является гражданско-правовой санкцией: в оговорку должны быть включены слова "неустойка", "штраф" и т.п. Иначе придется признать, что речь идет о соглашении об отступном, включенном в договор со всеми вытекающими последствиями.

Во-вторых, из текста самой оговорки должно следовать, что она может быть уплачена должником по собственной инициативе, тем самым освободив его от необходимости реального исполнения. При этом такое указание будет считаться сделанным и тогда, когда в текст оговорки включено слово "отступное" или "отступная неустойка". Иначе придется признать данную оговорку как предусматривающую обычную компенсаторную неустойку, которая может быть взыскана только по инициативе кредитора и первоначальное обязательство не прекращает.

Таким образом, если в договоре была предусмотрена сумма в виде отступной неустойки, то в этом случае как до, так и после наступления срока исполнения должник имеет выбор: реальное исполнение или уплата такой неустойки. Если данный выбор должником до момента наступления срока исполнения не осуществляется, его может произвести кредитор. Если к этому моменту нарушение уже является существенным, кредитор вправе как потребовать уплаты отступной неустойки и прекратить тем самым обязательство, так и проигнорировать эту возможность и обратиться в суд с иском об исполнении первоначального обязательства. С точки зрения логики закона до заявления кредитором такого требования должник сам вправе произвести выбор: либо реально исполнить обязательство, либо уплатить отступную неустойку. После предъявления кредитором требования об уплате отступной неустойки такой возможности у должника нет, так как в случае наличия у кредитора права на односторонний отказ сам факт предъявления требования об уплате компенсаторной или отступной неустойки приводит к бесповоротному расторжению договора. Соответственно, договор считается расторгнутым в соответствующей части уже в момент предъявления кредитором требования об уплате отступной неустойки.

Если же от договора решает отказаться должник, то в этом случае расторжение происходит только в момент фактической уплаты кредитору отступной неустойки, что напрямую вытекает из отступного характера такой неустойки.