§ 4. Обобщение

Как мы видим, подходы, отраженные в ВК, Принципах УНИДРУА и Принципах ЕКП, в целом похожи. За рядом отличий все три документа, в подготовке которых участвовали ведущие юристы мира: 1) отказываются от судебной процедуры расторжения, 2) устанавливают критерий существенности нарушения, 3) принимают немецкое правило о предоставлении дополнительного срока для устранения нарушения (Nachfrist) как альтернативный способ обоснования расторжения на случай просрочки, 4) дают кредитору в случае частичного неисполнения право на расторжение всего договора, если нарушение носит существенный характер по отношению к договору в целом, 5) предоставляют кредитору право на расторжение договора до наступления срока исполнения в случае Anticipatory Breach, 6) не возражают против сочетания расторжения и компенсации убытков. Но при этом нельзя не обратить внимание на ряд отличий, в особенности связанных с последствием расторжения и реституцией.

Глава 6. Сравнительно-правовые выводы

Подводя итог вышеприведенному сравнительному анализу, следует согласиться с выводом многих европейских компаративистов, которые указывают, что на практике разница между различными правовыми системами не столь велика, как это может показаться с самого начала, благодаря развитию судебной практики и многочисленным исключениям из общего исходного правила <278>. Если взглянуть на изначальные позиции западных стран по вопросу расторжения, то они кажутся непримиримо различными. Так, континентальным юристам очень сложно понять, как какое-то конкретное условие договора может изначально нести в себе право на расторжение, независимо от того, насколько серьезно было нарушение этого условия, в то время как другое условие договора изначально не предполагает право на расторжение, сколь угодно значительным ни было бы его нарушение (Condition и Warranty в английском праве). Таким же образом английским юристам может показаться диким правило ст. 1184 ФГК о необходимости получения согласия суда на расторжение. Этот список можно продолжать и дальше. Тем не менее при более детальном анализе мы обнаруживаем, что за время развития права в этих странах, с учетом процессов глобализации мировой экономики и стремления к унификации правового регулирования в развитых странах, благодаря многочисленным исключениям и оговоркам, обозначившимся в судебной практике и законодательстве, правовые подходы сближаются, стремясь к некому универсальному решению. То, что такое универсальное решение применительно к развитым западным странам в принципе может существовать, объясняется наличием: 1) общих для этих стран экономических реалий и 2) единых представлений о справедливости и экономической целесообразности. Этот вывод справедлив по крайней мере в отношении экономически развитых государств с доминированием христианских культурных установок (страны ЕС, США, Канада и некоторые другие). Безусловно, это универсальное решение вряд ли будет в ближайшем будущем однозначно принято всеми странами: слишком сильна еще правовая инерция, достаточно распространена приверженность традиционным подходам и понятиям и, кроме того, сохраняются определенные особенности экономики, менталитета и правового регулирования в целом. Но достаточно удачные попытки формулирования этого общего решения, которые за последние десятилетия предпринимались ведущими юристами мира и Европы (ВК, Принципы УНИДРУА, Принципы ЕКП), намечают направление унификации. Поэтому считаем крайне важным при разработке и совершенствовании гражданского права стран, только недавно вставших на путь развития либеральной рыночной экономики (в том числе России), четко определить тенденции развития правового регулирования в странах - лидерах современного экономического роста и предсказать конечную точку процессов унификации, которая скорее всего и является наиболее оптимальным, экономически оправданным, справедливым и разумным решением. Обнаружение этого универсального решения не означает, что его нужно немедленно закреплять в законодательстве развивающихся стран, так как отличия в экономике и в других сферах от развитых западных государств могут быть значительны. Тем не менее отступления от этого универсального решения должны быть серьезно обоснованы конкретными реалиями данной страны. При отсутствии достаточных оснований для отступления от условного универсального решения более разумным и перспективным является закрепление соответствующего элемента данного решения во внутреннем законодательстве развивающейся страны. При невозможности или затруднительности изменения закона в качестве альтернативы возможно использование судебной практики.

--------------------------------

<278> Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 2. М., 1998. С. 251; Подробнее см.: Treitel G.H. Remedies for Breach of Contract. A Comparative Account. Oxford, 1988.

При анализе законодательства и судебной практики западных стран общее универсальное решение проступает вполне отчетливо. Так, практически все страны в том или ином виде, с теми или иными особенностями признают, что нарушение, допущенное должником, для того чтобы дать кредитору основание для расторжения договора, должно быть достаточно серьезным. Даже те страны, которые, как Германия, в своем законодательстве пытаются заменить принцип существенности нарушения на более формальный и предсказуемый механизм определения обоснованности расторжения (Nachfrist), все равно не могут полностью избежать необходимости оценивать значительность нарушения, дабы воплотить принцип соразмерности нарушения и используемого средства правовой защиты. Кроме того, сама процедура Nachfrist по своей сути не альтернатива критерию существенности нарушения, а лишь более предсказуемый вариант определения значительности нарушения. При имплементации конструкции Nachfrist и ее применении де-факто исходят из презумпции того, что неисполнение договора в дополнительный льготный срок составляет существенное нарушение. Особенность такого подхода состоит не в том, что он предлагает нечто абсолютно противоположное критерию существенности нарушения, а в том, что он предлагает упрощенный способ доказывания существенности.

Большинство стран либо на уровне законодательства, либо на уровне судебной практики и правовой доктрины признает возможность расторжения договора до истечения срока исполнения, если имеет место Anticipatory Breach, т.е. становится очевидным, что должник не выполнит договор.

Достаточно серьезным отличием при первом приближении представляется признание одними странами перспективного эффекта расторжения (например, английское общее право), а другими - ретроспективного эффекта (например, ФГК, ГГУ). На практике эти различия отчасти нивелированы тем, что общие правила и в том и в другом случае знают множество исключений (например, отказ от реституции при расторжении длящихся договоров в Германии). В действительности при принятии континентальным правом запрета на реституцию по длящимся договорам встает вопрос о том, в каких же случаях в континентальных странах возможна реституция и не стирается ли само различие. Ведь если договор предполагает разовое исполнение (например, вечером деньги - утром стулья) и он исполнен только одной из сторон, то во всех правовых системах реституция в той или иной форме возможна (чаще всего через механизм возврата неосновательного обогащения). Если же он исполнен обеими сторонами, то его расторгнуть нельзя, так как обязательство прекращается исполнением. Если же договор не исчерпывается этой разовой отгрузкой и предполагает еще поставки из того же гарнитура, то данный случай вполне может попасть под категорию длящихся договоров. Безусловно, сказанное не означает полное исчезновение различий между двумя подходами, но сигнализирует о постепенном их сближении. Так что вопрос о поиске оптимального решения остается на повестке дня. В этой связи следует согласиться с разработчиками Принципов УНИДРУА и Принципов ЕКП, которые признали наиболее разумным комбинирование данных подходов: по общему правилу устанавливается перспективный эффект, в ряде случаев дозволяя реституцию.

Тем не менее до сих пор в праве развитых стран имеются некоторые действительно существенные отличия, которые сохранились, несмотря на все унификационные тенденции и изменения в законодательстве и судебной практике. Основное из них носит самый принципиальный характер и касается самой процедуры расторжения.

В отношении данного вопроса, на наш взгляд, следует согласиться с зачастую встречающейся в литературе негативной оценкой закрепления в ст. 1184 ФГК обязательной судебной процедуры расторжения, которая "не отвечает требованиям динамичности коммерческого оборота и затрудняет его развитие, сковывает на время, пока не будет завершена формальная процедура расторжения договора, мобильность предпринимателей" <279>. Строгое следование этому принципу означало бы, что: 1) стороны до вступления в силу судебного решения оставались бы связанными своими договорными обязательствами, 2) серьезно ограничивались бы мобильность финансовых потоков и экономическая активность предпринимателей, которые были бы вынуждены в течение долгого времени находиться в неизвестности по поводу дальнейшей судьбы договора, 3) терялась бы возможность выгодно и быстро заключить заменяющую сделку, минимизировать свои потери и забыть о допущенном нарушении. Именно поэтому во французском праве стороны, как правило, указывают на возможность одностороннего расторжения в договоре, обходя законодательное предписание, что наряду с некоторыми другими вышеописанными исключениями из правила о судебном порядке расторжения дает основания некоторым исследователям констатировать, что данное правило неадекватно современным экономическим реалиям и на практике постепенно теряет свое значение <280>. В этой связи стоит приветствовать положение обсуждавшегося выше проекта реформирования французского обязательственного права, которое дает кредитору возможность не обращаться в суд, а при желании расторгнуть договор в одностороннем порядке. При этом в случае реализации данного проекта во французском праве будет отражен оригинальный комбинированный подход к процедуре расторжения: кредитор будет вправе либо расторгнуть договор через суд, либо осуществить односторонний отказ с условием предварительной реализации процедуры Nachfrist и достаточной значительности самого нарушения.

--------------------------------

<279> Комаров А.С. Ответственность в коммерческом обороте. М., 1991. С. 94.

<280> Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 2. М., 1998. С. 234 - 235.

Оценивая англо-американский подход к процедуре расторжения, можно согласиться с рядом авторов, которые утверждают, что английское право намного меньше заботится об интересах должника, чем действующее право Франции, ориентируясь в большей степени на предоставление наиболее удобных средств защиты кредитору <281>. На наш взгляд, такой в большей степени прокредиторский подход к последствиям нарушения договора является в современных условиях более предпочтительным. В то же время интересы должника полностью игнорировать также нельзя, так как должник зачастую такая же жертва обстоятельств, как и кредитор. Поэтому вряд ли разумно впадать в противоположную крайность и позволять кредитору третировать должника, как то отчасти имело место в советский период, когда на должника, отступившего от хозяйственного договора, налегала вся махина советского государства, права и партийной вертикали, или же в средневековье, когда должник, не расплатившийся с долгами, отдавался в рабство или заточался в тюрьму. Излишне облегченный выход кредитора из нарушенного должником договора в ряде случаев может быть вполне на руку самому должнику. Но на практике в других странах такой исход может очень серьезно ударить по экономическим интересам должника и поставить его в крайне сложное положение. Соответственно, при поисках разумного компромисса в решении тех или иных спорных вопросов правового регулирования средств защиты прав кредитора в целом и института расторжения в частности следует искать золотую середину. Такой подход при разумном и взвешенном его воплощении сможет, на наш взгляд, сделать оптимальным правовое регулирование. Применительно к интересующему нас вопросу разумный компромисс следует искать где-то между позицией некоторых английских и американских авторов, заключающейся в том, что договор предполагает право контрагента всегда и в любой момент откупиться от исполнения договора путем выплаты компенсации убытков, теории Efficient Breach и максимально облегченной процедурой расторжения нарушенного договора, с одной стороны, и французским подходом pacta sunt servanda с его акцентом на судебной процедуре расторжения договора и принуждении должника к исполнению договора в натуре путем применения astreine (судебных штрафов) - с другой.

--------------------------------

<281> Treitel G.H. Remedies for Breach of Contract. A Comparative Account. Oxford, 1988. P. 337.

В этой связи немецкий подход, требующий в качестве условия для расторжения предоставление должнику дополнительного срока для исполнения (Nachfrist), может являться вполне разумным компромиссом между явно продебиторским подходом ФГК и очевидно прокредиторской позицией общего права. Именно поэтому данное правило с теми или иными особенностями показалось наиболее приемлемым законодателям и судебной практике многих стран, в том числе и не относящихся к немецкой правовой семье (Австрия, Швейцария, Италия, Португалия, Финляндия, Швеция и др.), а также создателям ВК, Принципов УНИДРУА и Принципов ЕКП. Более того, как уже указывалось, в ряде случаев к такой же процедуре расторжения приходят и в английском праве. Но и у такого подхода есть свои недостатки, на которых мы остановимся ниже. Поиску оптимального решения данного вопроса применительно к российскому праву будет посвящена основная часть настоящей работы.