§ 9. Прямой отказ должника устранять нарушение

и Anticipatory Breach

Крайне важно обратить внимание на два возможных сценария развития ситуации с предъявлением кредитором требования Nachfrist.

Во-первых, в ответ на требование кредитора устранить нарушение в уместной в данных обстоятельствах форме должник может прямо заявить о своем отказе выполнять данное требование или своими действиями не оставить сомнений в таком отказе. Такого рода случаи можно обозначить как отказ от устранения нарушения. Очевидно, что в таком случае кредитору нет необходимости ждать истечения разумного срока, указанного в его требовании, и он может считать процедуру Nachfrist соблюденной. На данный нюанс обращают внимание и Венская конвенция 1980 г. (п. 1 ст. 49), и Принципы УНИДРУА (п. 2 ст. 7.1.5), и Принципы ЕКП (п. 2 ст. 8:106). Данный вывод является настолько очевидным, что не требует дополнительных комментариев.

Во-вторых, возможен и такой сценарий, при котором в ответ на требование кредитора устранить нарушение должник не заявит отказ, но впоследствии до истечения предоставленного разумного срока станет очевидным, что должник не сможет устранить нарушение в течение данного срока. В такой ситуации по аналогии должно применяться правило ст. 328 ГК о расторжении при предвидимом нарушении, что означает право кредитора расторгнуть договор, не дожидаясь истечения срока на устранение нарушения. Например, если подрядчику предоставлен шестимесячный срок на исправление конструктивного дефекта здания, но подрядчик по истечении двух месяцев даже не приступил к работе и для кредитора очевидно, что за оставшиеся дни подрядчик ни при каких обстоятельствах не успеет исправить дефект, то кредитор вправе не ждать лишний месяц и расторгнуть договор, основываясь на соблюдении процедуры Nachfrist, что, как мы помним, не исключает оспаривание подрядчиком расторжения по причине несущественности нарушения, но дает кредитору дополнительное основание для признания нарушения существенным, а расторжения допустимым. При этом, как мы уже отмечали, в случае внесения соответствующих изменений в законодательство фактор соблюдения заказчиком процедуры Nachfrist в дополнение к вышесказанному может также (1) приводить к тому, что существенность нарушения будет презюмироваться, (2) переносить бремя доказывания несущественности на подрядчика и (3) предполагать возможность признания нарушения несущественным только в исключительных случаях.

§ 10. Предложение как альтернатива требованию

устранить нарушение

Вышеописанные юридические последствия требования кредитора об устранении нарушения, включая мораторий на расторжение договора в течение указанного срока, возникают автоматически после получения данного требования должником. Но при этом следует учесть, что принятие замены исполнения или предоставление должнику возможности исправить нарушение без замены исполнения зачастую требует от кредитора определенных расходов. В ситуации, когда он потребовал от должника устранить нарушение, может возникнуть серьезная неопределенность в вопросе о том, будет ли должник исполнять такое требование, и если да, то в какой момент. Указанная неопределенность крайне нежелательна и может существенно ущемить интересы кредитора.

Так, представим, что покупатель потребовал от поставщика исправления недостатков в товарах в течение двух месяцев. Возможно, поставщик и не собирается выполнять данное требование по тем или иным, вероятно, вполне уважительным причинам (например, в связи с отсутствием у него соответствующего оборудования для исправления дефекта). Кредитор же, не зная об этом, будет зря ждать два месяца, теряя соответствующие экономические возможности и сковывая свою деловую активность.

В этой связи можно предположить, что кредитор вместо отправления должнику требования об устранении нарушения может добиться соблюдения процедуры Nachfrist и более разумным способом. Для этого кредитор направит должнику не требование, а запрос о готовности устранить нарушение в определенный срок разумной продолжительности (или предложение об устранении нарушения). В отличие от варианта с "требованием Nachfrist", в случае с "предложением Nachfrist" для возникновения моратория будет необходим акцепт должника.

Если должник получает запрос о готовности устранить нарушение и при этом желает воспользоваться данной возможностью, он должен акцептовать такой запрос, направив в ответ подтверждение о готовности устранить нарушение в означенный кредитором срок. Таким образом, запрос кредитора будет своего рода офертой, а положительный ответ должника - акцептом. В рамках этой переписки стороны могут согласовать не только срок на устранение, но и способ, а также и все иные технологические детали устранения.

В запросе кредитор может указать срок, в течение которого он будет ожидать от должника ответа на свой запрос. Данный срок предназначен для того, чтобы кредитор мог точно знать, до какого момента должник вправе прислать акцепт. По аналогии с правилами об оферте, которая связывает оферента, запрос кредитора также связывает его, лишая права на расторжение, но не в течение всего срока на устранение нарушения, а в течение срока на акцепт, который может быть значительно короче. Если срок для акцепта не предусмотрен в запросе, он считается разумным. Это означает, что кредитор, направивший запрос, лишен права расторгнуть договор в течение срока, указанного в запросе для акцепта, а в случае отсутствия такого срока в запросе - в течение разумного срока для акцепта.

Если должник в течение срока для акцепта не подтверждает свою готовность устранить нарушение или прямо отказывается от устранения нарушения, то кредитор получает полное право расторгнуть договор исходя из соблюденности процедуры Nachfrist, что, как было показано выше, существенно упрощает доказывание существенности нарушения и уменьшает шансы должника на успешное оспаривание расторжения.

Если должник своевременно подтверждает свою готовность устранить нарушение, то кредитор действительно становится обязанным принять устранение нарушения и лишается права расторгать договор в течение указанного им в запросе срока на устранение нарушения. Таким образом, мораторий, действующий на время, отведенное для акцепта, в случае акцепта запроса трансформируется в полноценный мораторий, действующий в течение всего срока, отведенного для устранения нарушения. При этом следует иметь в виду, что акцепт должником требования кредитора об устранении нарушения может быть выражен как в виде соответствующего заявления, так и в виде конклюдентных действий. Так, если должник сразу же в разумный срок приступит к устранению нарушения, то акцепт считается осуществленным, а обязанность кредитора принять устранение нарушения и мораторий - возникшими.

Если должник ответит на запрос, но не согласится с теми или иными условиями устранения (например, сроком или способом устранения), то такой ответ следует считать отказом, который делает процедуру Nachfrist соблюденной и дает кредитору право расторгнуть договор. Это связано с применением по аналогии нормы о недопустимости акцепта с оговорками. Но данный вывод действует только в случае, если условия предложения кредитора были разумны. Если срок на устранение нарушения был неразумным, а способ устранения, который выбрал кредитор, был несоответствующим, то процедура Nachfrist не может считаться соблюденной, так как реального шанса устранить нарушение кредитор должнику не предоставил. Если же условия запроса были разумными и допустимыми, то несогласие должника на отдельные его условия должно рассматриваться как отказ от устранения нарушения, что делает процедуру Nachfrist соблюденной и вручает в руки кредитора весомый аргумент в пользу существенности нарушения.

В целом стоит порекомендовать кредиторам использовать именно такой вариант процедуры Nachfrist, так как он отличается предсказуемостью и определенностью. Направляя же в адрес должника не запрос о готовности устранить нарушение, а соответствующее требование, кредитор связывает себя на возможно достаточно продолжительное время, не имея никаких гарантий того, что должник вообще намеревается устранять нарушение. Конечно же, получение от должника акцепта запроса также не гарантирует кредитору устранение нарушения. Но сам запрос подталкивает должника сразу объявлять о своей готовности или неготовности устранять нарушение. Учитывая, помимо этого, еще и то, что молчание должника является отказом, кредитор во многих случаях намного раньше узнает о неготовности должника устранять нарушение и получит полное право выйти из договора на основании соблюдения процедуры Nachfrist, чем в случае, когда он изначально связывает себя, направляя требование об устранении. Чем раньше кредитор будет считаться выполнившим процедуру Nachfrist, тем больше у него возможностей эффективно распоряжаться своими активами, средствами и временем. Таким образом, существенное преимущество такого варианта соблюдения процедуры Nachfrist состоит в том, что у кредитора появляется хорошая возможность согласовать с должником способ, сроки и порядок устранения нарушения. В современной экономике достаточно сложно строить отношения без четкой координации действий сторон. Поэтому согласование сторонами условий устранения нарушения будет наилучшим решением.

Кроме того, согласие должника на устранение нарушения способом и в срок, предложенные в запросе кредитором, крайне выгодно кредитору, так как снимает риск возможного оспаривания должником разумности предоставленного срока и допустимости выбранного кредитором варианта устранения нарушения. В частности, должник не сможет впоследствии утверждать, что замена исполнения являлась недопустимой в связи с несущественностью нарушения или неразумной в данных обстоятельствах. Ведь, дав свое согласие на устранение нарушения в данной форме и данные сроки, должник, по сути, акцептовал оферту, и отозвать свой акцепт он не вправе.